Achats en ligne : rapport de la Commission européenne

Achats en ligneLes sites e-commerce ne sont pas conformes aux règles de transparence imposées tant au niveau européen qu’au niveau national.

Telles sont les conclusions du rapport de la Commission européenne et des autorités nationales de protection des consommateurs aux termes d’une vaste opération « coup de balais » (« sweep »), menée en novembre 2018 sur les achats en ligne.

Le contexte

Cette opération s’inscrit dans le cadre du réseau CPC (coopération en matière de protection des consommateurs) permettant le lancement annuel d’un ensemble de contrôles simultanés au niveau européen, dans le but de contrôler les éventuelles infractions au droit de la consommation.

Diverses opérations ont été réalisées depuis 2007 dans ce cadre :

  • compagnies aériennes (2007),
  • contenu mobile (2008),
  • produits électroniques (2009),
  • tickets en ligne (2010),
  • crédit à la consommation (2011),
  • contenus numériques (2012),
  • services de voyage (2013),
  • garantie sur les produits électroniques (2014),
  • directive sur les droits des consommateurs (2015),
  • outils de comparaison dans le secteur des voyages (2016) et
  • services de télécommunications et autres services numériques (2017).

L’opération menée en 2018 visait les achats en ligne et le contrôle de la transparence sur les sites e-commerce. Elle a été réalisée de manière coordonnée par les autorités des 24 Etats membres, de la Norvège et de la Suède.

Au total, 560 sites e-commerce ont été contrôlés, tous domaines confondus : biens, services, contenus numériques.

Achats en ligne : les conclusions du rapport

Les résultats de l’enquête menée sur les achats en ligne sont sans appel : sur les 560 sites, 336 (soit 60%) présentent des irrégularités concernant la transparence des prix et des offres spéciales :

  • 31% des sites offrant des offres dites spéciales proposeraient soit des offres vraisemblablement non authentiques soit, un calcul peu clair de la réduction applicable ;
  • 39% des sites n’indiquent pas des informations correctes concernant les frais supplémentaires relatifs à la livraison, les modes de paiement, les éventuels frais de réservation ou surtaxes autres.

Ces constatations attestent de la contrariété des sites au égard aux règles européennes (et françaises) imposant :

  • la présentation du prix toutes taxes, frais compris ;
  • à défaut de possible calcul à l’avance des frais complémentaires applicables, la mention claire de cette impossibilité afin que le consommateur en ait pleinement conscience au moment de l’achat.

Le rapport soulève l’existence d’autres irrégularités des sites :

  • 59 % d’entre eux ne présentent pas de lien vers la plateforme de règlement en ligne des litiges ;
  • 30 % d’entre eux ne comportent pas de mentions régulières concernant le droit de rétractation.

La probabilité de contrôles à venir par les autorités nationales

La commissaire chargée de la justice, des consommateurs et de l’égalité des chances précise au sein du communiqué de presse de la Commission européenne (1) :

Les achats en ligne offrent de nombreuses possibilités aux consommateurs. Cependant, plus de la moitié des sites web présentent des irrégularités (…). Cela doit cesser, car c’est souvent source de confusion et d’un prix plus élevé que prévu pour les consommateurs. Je suis consternée par le nombre élevé de sites web qui présentent ces problèmes, et j’espère que ce n’est pas délibéré. Les professionnels opérant en ligne doivent respecter pleinement les règles de l’UE en matière de protection des consommateurs. Les autorités nationales de protection des consommateurs, avec l’aide de la Commission, vont à présent prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à ces pratiques commerciales déloyales.

La conséquence de cette opération semble sans appel … Il y a fort à parier que les contrôles opérés par la DGCCRF s’intensifient prochainement sur l’ensemble des éléments contrôlés au niveau européen.

Les sites e-commerce ont tout intérêt à faire réaliser des audits de leurs tunnels de commandes et de leurs mentions d’affichage et relatives au droit de la consommation pour se conformer, si nécessaire, aux dispositions applicables ou, à tout le moins, se mettre en posture de conformité, en cas de contrôle.

Eve Renaud- Chouraqui
Lexing Concurrence PI contentieux

(1) Achats en ligne : la Commission et les autorités de protection des consommateurs demandent des informations claires sur les prix et les remises, Communiqué IP/19/1333, du 22 février 2019.




État des lieux de la réglementation des loot boxes dans les jeux vidéo

loot boxesLa question de la réglementation des loot boxes se pose car elles seraient susceptibles de créer une addiction chez le joueur.

Les butins les plus rares peuvent parfois être revendus entre les joueurs sur un marché parallèle, non autorisé par l’éditeur dans ses conditions générales d’utilisation (en anglais « real money transaction ou RMT »), pour des sommes conséquentes (le butin « dragon lore », purement cosmétique dans le jeu CSGO, est actuellement vendu aux alentours de 700 dollars).

Nul ne peut nier ainsi l’engouement que les loot boxes suscitent chez les joueurs, certains « streamers » sur plateformes dédiées comme Twitch attirant chaque jour des milliers de spectateurs pour des sessions en direct dédiées à l’ouverture de loot boxes. Une rapide recherche « cases opening » sur Youtube permet également de constater l’ampleur du phénomène.

Aussi, les récentes polémiques autour du jeu Star Wars Battlefront 2 ont mis en avant une autre difficulté devant être analysée au regard du droit de la consommation. En effet, la communauté de joueurs s’est vivement opposée à l’intégration de loot boxes dans le dernier jeu phare de l’éditeur Electronic Arts, dans la mesure où ces achats supplémentaires seraient, selon eux, nécessaires pour terminer le jeu.

Le sujet de la réglementation des loot boxes est d’autant plus d’actualité que le géant coréen Nexon s’est très récemment vu infligé une amende record de plus de 850.000 $ pour avoir vendu aux joueurs des loot boxes sans les informer que l’un des butins avait un taux de « drop » extrêmement réduit.

État des lieux de la règlementation des loot boxes dans le monde

Belgique

Ce pays enquête actuellement sur la problématique afin de clarifier la qualification juridique devant être apporté à ce phénomène et, le cas échéant, l’application de la législation belge relative aux jeux de hasard.

Australie

La Commission de réglementation des jeux et des boissons alcoolisés de l’Etat du Victoria aurait déclaré au site Kotaku que les loot boxes étaient, selon elle, une certaine forme de jeu d’argent au regard de la législation locale. Elle reconnait toutefois que la véritable difficulté juridique se situe sur l’application territoriale de leur législation. Elle estime que la difficulté réside en ce que rien n’interdit de proposer ces services en ligne depuis des sites internet hébergés depuis des pays l’autorisant.

Chine

Depuis le 1er mai 2017, la Chine, sans interdire aux éditeurs l’intégration de loot boxes dans leurs jeux, leur impose de révéler les pourcentages d’obtention des butins inclus dans les loot boxes et de les communiquer au public. Il est désormais interdit en Chine d’acquérir des loot boxes avec de l’argent réel ou virtuel et chaque butin doit pouvoir être obtenu par le joueur par d’autres moyens. Enfin, les pourcentages de gains doivent être conservés par l’éditeur pour une période minimum de 90 jours.

Royaume-Uni

Certains joueurs ont été jusqu’à lancer une pétition sur le site du Parlement britannique, un système permettant aux citoyens d’attirer l’attention sur des sujets de société. La pétition ayant obtenu plus de 10000 signatures, le député travailliste, Daniel Zeichner, s’est alors saisi de la question et a soumis deux questions écrites (106043 et 106042) à la secrétaire d’Etat en charge du numérique, de la culture, des médias et du sport laquelle a, en réponse, renvoyé aux mesures éditées en mars 2017 par la Commission des paris (Gambling Commission), faisant ainsi un lien entre loot boxes et réglementation des jeux de hasard.

Outre-Atlantique

L’ESRB (Entertainment Software Rating Board) (1) a considéré fin 2017 que les jeux contenants des loot boxes ne devaient pas être classifiés en jeu pour adulte. Elle estime que les loot boxes ne relèvent pas des mécanismes des jeux d’argent, car, bien qu’il y ait un élément de chance, le joueur a toujours la garantie de recevoir un contenu du jeu (même si le joueur infortuné ne reçoit pas forcément l’objet qu’il espère).

Qualifiant les loot boxes de « mécanismes prédateurs conçus pour exploiter la psychologie humaine et forcer les joueurs à dépenser plus d’argent, comme dans un casino », un parlementaire américain a présenté le 9 février 2018 deux projets de loi pour l’État de Hawaii (House Bill 2686 et Senate Bill 3024) visant à prohiber la vente aux moins de 21 ans de jeux vidéo incluant « tout système d’achat postérieur, en ce compris des récompenses liées au hasard ou des éléments virtuels qui peuvent être échanger pour recevoir directement ou indirectement de telles récompenses ».

Deux projets de loi supplémentaires (toujours pour l’État de Hawaii) (House Bill 2727 et Senate Bill 3025) ont été déposés pour obliger les éditeurs de jeux comportant ces mécanismes à indiquer les pourcentages de gain, et les contraindre à apposer sur leurs produits la mention selon laquelle le jeu contient des mécanismes d’achat ou de pari pouvant être nocifs ou pouvant provoquer une addiction chez le joueur.

En réponse, l’ESRB a par l’intermédiaire de son compte twitter, publié un message le 27 février 2018 dans lequel elle revient sur sa position. Elle créée un label « achat intégré » qui devra être clairement apposé sur la boite du jeu vidéo (ou lors de son téléchargement) en ce compris notamment les achats de loot boxes. Elle créé également un site web « ParentalTools.org » afin de présenter aux parents les outils leur permettant de contrôler le temps de jeu et l’argent dépensé par leurs enfants dans le jeu.

France

La réglementation des loot boxes est à l’étude. En France, l’article L.322-2 du Code de la sécurité intérieure interdit les loteries offertes au public, présentant pour le joueur une espérance de gain, avec intervention du hasard dans la détermination du gagnant, contre un sacrifice financier. Se pose nécessairement de savoir si les loot boxes sont de telles loteries interdites ou doivent faire l’objet d’une réglementation propre.

En réponse à la question du sénateur Jérôme Durain transmise le 16 novembre 2017, Charles Coppolani, président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel), a adressé une lettre le 20 novembre 2017 dans laquelle il identifie trois dérives possibles que l’Arjel estime devoir traiter :

  • des transactions quasi obligatoires dans le cours du jeu et qui se rajoutent au prix d’achat initial, sans que le joueur en ait été clairement informé (protection du consommateur) ;
  • un produit totalement aléatoire qui revient à introduire un jeu payant de loterie dans un jeu vidéo ;
  • une espérance de gain en argent par la revente des butins à d’autres joueurs.

Pour étudier et éventuellement proposer une réglementation des loot boxes, elle propose de collaborer avec la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) pour les aspects relevant de la protection des consommateurs et ouvre une discussion avec ses homologues belges, britanniques et hollandais sur la question.

Plus localement, elle propose une réflexion sur la définition française du jeu d’argent dans le cadre du rapport de suivi actuellement en cours à l’Assemblée nationale, au sein du Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques, sur l’évolution de la régulation des jeux d’argent et de hasard en France.

Dans un autre courrier adressé le 22 novembre 2017 à l’association UFC Que choisir, l’Arjel propose également de trier les différentes pratiques afin d’isoler celles devant ou pouvant faire l’objet d’une réglementation. Le président de l’Arjel a utilement précisé qu’il n’était « pas possible d’avoir une position globale » concernant les loot boxes compte tenu du fait que, selon les jeux, elles répondent diversement aux conditions nécessaires à qualifier un jeu d’argent.

De son côté, l’industrie du jeu vidéo reste hostile à cette intervention des autorités publiques, et estime que la solution devrait émaner non pas du législateur mais de l’autorégulation de l’industrie elle-même.

La question de la réglementation des loot boxes en France reste donc entière même si une évolution législative semble désormais promise.

Marie Soulez
Guillaume Paugam
Lexing Propriété intellectuelle Contentieux

(1) L’Entertainment Software Rating Board (ESRB) est une organisation autorégulée qui estime à quel âge conviennent les jeux vidéo et le signale au travers de symboles sur les boîtes de jeux vidéo, dans les publicités et sur les sites web, en Amérique du Nord et au Mexique.




Motivation enrichie sur les relations commerciales rompues

rupture des relations commercialesPour la première fois, la Haute juridiction rend une motivation enrichie pour une rupture des relations commerciales.

Par un arrêt destiné à une large publication, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le 20 septembre 2017 sur la question de la qualification de l’action en réparation de la rupture brutale d’une relation commerciale établie (1).

La rupture des relations commerciales

Le Code de commerce prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale (C. com., art. L.442-6, I, 5°).

Ainsi, les partenaires commerciaux doivent respecter une véritable obligation de loyauté dans la rupture des relations commerciales établies entre eux (2).

La rupture brutale d’une relation commerciale établie, consiste, pour un partenaire commercial, de rompre de manière imprévisible, soudaine et économiquement violente une relation d’affaire stable, suivie et ancienne, qui s’inscrit dans la continuité et présente une certaine intensité.

Tout partenaire commercial se doit, dans le respect de la morale des affaires, de notifier un préavis écrit à son cocontractant et respecter un délai devant s’apprécier au regard de la nature, de l’ancienneté de la relation commerciale qui va être rompue mais aussi et surtout au regard des usages du commerce et des accords interprofessionnels.

Dans le cadre d’un conflit transfrontalier impliquant des sociétés commerciales d’états membres de l’Union européenne, les institutions politiques européennes ont établies des règles particulières relatives à la juridiction compétente.

Le  règlement européen Bruxelles I bis

Le règlement n° 1215/2012 dit « Bruxelles I bis », adopté le 12 décembre 2012 et applicable depuis le 10 janvier 2015, est venu remplacer le règlement « Bruxelles I » adopté le 22 décembre 2000.

Ce nouveau règlement européen, adopté afin de faciliter et d’accélérer la libre circulation des décisions de justice en matière civile et commerciale au sein de l’Union européenne et de simplifier les règles en matière de compétence judiciaire, a procédé à une refonte du règlement Bruxelles I.

Toutefois, les dispositions relatives à la compétence juridictionnelle en matière contractuelle et délictuelle, au sein de l’Union européenne, évoquées à l’article 5 du règlement Bruxelles I ont été reprises à la lettre par le nouveau règlement en son article 7.

Un litige franco-belge

C’est précisément dans un contexte litigieux entre deux sociétés européennes, l’une française, l’autre belge, que les hauts magistrats ont eu à se prononcer sur la compétence des juridictions françaises à l’aune du règlement européen Bruxelles I bis.

En l’espèce, une société de droit belge, le fournisseur, vendait depuis 2003 du matériel à une société française, le distributeur, en vue de la commercialisation des marchandises en France.

La relation d’affaires s’effectuait sans contrat cadre, ni exclusivité et le fournisseur belge a décidé, en 2010, de mettre un terme à la relation commerciale.

Le distributeur français a donc assigné devant le tribunal de commerce de Paris la société belge en réparation de son préjudice sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5, du Code de commerce relatif à la brutale rupture des relations commerciales et soutenait que l’action relevait de la matière délictuelle en raison de l’absence de contrat cadre régissant les rapports entre les parties.

Le fournisseur belge soutenait quant à lui l’incompétence des juridictions françaises au motif que le litige relevait de la matière contractuelle.

La qualification de la rupture des relations commerciales

L’enjeu de la qualification de l’action pour rupture de la relation commerciale établie était donc important puisque le règlement européen, applicable au litige, prévoit des règles de compétence différentes selon la qualification retenue.

L’article 7 du règlement Bruxelles I bis dispose en effet qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre :

  • en matière contractuelle, devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande ;
  • en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

D’appel en pourvoi, l’affaire remonta devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Alors que le tribunal de commerce s’était déclaré compétent et que la Cour d’appel de Paris avait décliné la compétence des juridictions françaises, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société française au motif qu’il existait entre les parties une relation contractuelle tacite et que les marchandises étaient livrées en Belgique.

Le lieu de livraison étant, sauf convention contraire, l’obligation qui sert de base à la demande conformément à l’article 7 du règlement Bruxelles I bis, la Cour de cassation invite, par cette décision, donc les parties à se pourvoir devant les juridictions belges.

La décision de la Cour de cassation

Celle-ci est doublement remarquable tant sur la forme que sur le fond.

Sur la forme tout d’abord, la Cour de cassation explicite sa décision en citant une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 14 juillet 2016 (3) et en se retranchant derrière la solution dégagée à cette occasion.

La Cour de cassation explique à cet égard que la CJUE a mis en exergue, à l’occasion de cette décision, plusieurs éléments concordants permettant de discerner l’existence d’une relation contractuelle tacite, notamment  :

  • l’existence de relations commerciales établies de longue date,
  • la bonne foi entre les parties,
  • la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur,
  • les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés,
  • la correspondance échangée.

Cette pratique judiciaire de la « motivation enrichie » (explications détaillées, citation de décisions antérieures), encore peu développée, concerne à ce jour une soixantaine d’arrêts, souvent de première importance, rendu par la Haute juridiction.

Sur le fond ensuite, la chambre commerciale de la Cour de cassation tranche, conformément à la jurisprudence de la CJUE faisant application du règlement européen, en faveur de la matière contractuelle.

Cette interprétation, en distorsion avec le droit interne, nous permet de rappeler que dans l’hypothèse d’un conflit européen la notion de « matière contractuelle » doit être interprétée de manière autonome en se référant aux systèmes et aux objectifs du règlement, en vue d’assurer l’application uniforme de celui-ci dans tous les Etats contractants.

La qualification que la loi nationale donne au rapport juridique en cause devant la juridiction nationale est indifférente et toute demande qui repose sur un « engagement librement assumé d’une partie envers l’autre » se rattache à la matière contractuelle au sens du droit européen.

Cet arrêt a ainsi le mérite de la clarté sur la question de la compétence européenne.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Cass. com.,  20-9-2017, n° 16-14812.
(2) Cass. com., 12-2-2013, n°12-13819.
(3) CJUE, 14-7-2016, aff. C-196/15 Granolo SpA c. Ambroisi Emmi SA.




Optique : la DGCCRF poursuit ses contrôles

Optique : la DGCCRF poursuit ses contrôlesOptique. La Direction Générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a publié, il y a quelques semaines, ses premières conclusions suite à une vérification de l’application des dispositions législatives et réglementaires en matière d’information du consommateur sur les prix et les modalités de vente des produits d’optique.

Les opérations de contrôle menées auprès de 513 magasins d’optique en France ont notamment porté sur les conditions de commercialisation des lunettes, des verres correcteurs, ainsi que des lentilles de contact oculaires correctrices.

Les investigations des agents de la DGCCRF ont été réalisées auprès de deux types d’opérateurs :

  • les magasins physiques d’optique-lunetterie ;
  • les opticiens-lunetiers commercialisant sur internet, en sus ou non d’un magasin physique.

La DGGCRF a constaté que l’affichage obligatoire des prix et des conditions de vente des produits exposés était généralement respecté et considère que la remise d’un devis préalablement à toute vente est bien assimilée par la profession.

Néanmoins, les autorités de contrôle ont constaté des manquements concernant la réalisation des offres promotionnelles au regard de l’arrêté du 31 décembre 2008 sur les réductions de prix et l’article L 121-1 du Code de la consommation sur les pratiques déloyales trompeuses.

Des manquements ont également été relevés concernant l’affichage en magasin des modalités de remise des devis, les mentions du devis, la conservation du devis.

Plusieurs mentions obligatoires ont souvent été signalées comme manquantes au regard des dispositions légales applicables dans les devis contrôlés tant pour les lunettes que pour les lentilles de contact.

Dans ses conclusions, la DGCCRF annonce que les nouvelles dispositions législatives relatives à la vente en ligne de produits d’optique et le développement de sites internet vendant des produits d’optique nécessiteront de nouvelles investigations.

Nous vous rappelons à ce propos notre post du 27 mars 2014 portant sur les nouvelles dispositions de la loi Hamon sur le commerce en ligne en matière d’optique-lunetterie.

La vigilance devra être de mise pour les opticiens commercialisant en ligne des produits de lunetterie et de lentilles notamment quant au respect de leurs obligations au regard de la nouvelle loi Consommation.

Naïma Alahyane Rogeon
Lexing Droit Mode et Luxe




Class actions françaises : les précautions à prendre

Class actionsLes consommateurs français pourront recourir aux class actions début 2014. En l’état des discussions parlementaires, ces actions pourront être engagées sur la base de préjudices nés avant l’entrée en vigueur du texte, sauf à ce qu’ils concernent des actes prescrits à cette date, a précisé le représentant du gouvernement.

Ce projet de loi, aujourd’hui cantonné à la réparation des préjudices matériels, sera suivi d’un autre projet, annoncé pour 2014, et qui vise à réparer les préjudices de santé.

Par ailleurs, l’adoption le 16 mai, en première lecture, par le Sénat, d’une proposition de loi visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil, laisse entrevoir que les préjudices environnementaux pourront relever des actions de groupe s’ils se traduisent par un dommage matériel et/ou de santé.

En amont, l’entreprise pourrait envisager des solutions contractuelles lui permettant de recueillir le consentement des consommateurs sur des modes alternatifs de règlement des litiges relevant du domaine de l’action de groupe. Les professionnels doivent s’interroger, en premier lieu, sur leur situation vis-à-vis du risque d’engagement de telles actions, et ce en fonction de leur activité. Si l’achat et – ou l’utilisation de leurs produits ou services peut occasionner un préjudice matériel ou de santé, une clause insérée dans leurs conditions générales de vente peut subordonner l’engagement d’une action de groupe à l’échec d’une tentative de médiation. Cette clause prévoirait qu’en cas de litige, les parties s’engagent à suivre un protocole conventionnel de médiation, dont les conditions seront portées à leur connaissance au moment de l’acceptation des CGV, et à ne saisir les tribunaux compétents d’une action de groupe – via une association de consommateurs – ou d’une action individuelle en responsabilité qu’en cas d’échec de la médiation.

Annie Gautheron-Vébret pour L’Usine nouvelle, le 29 août 2013




Les priorités télécoms de l’ Autorité de la concurrence pour 2013

Autorité de la concurrenceLe président de l’ Autorité de la concurrence a été dithyrambique à propos de l’arrivée d’un nouvel opérateur sur le marché de la téléphonie mobile. Le débat sur l’évaluation de l’impact macroéconomique de l’attribution de la 4ème licence mobile, avait pourtant pris jusqu’ici des airs de bagarre de saloon entre les opérateurs télécoms.

Pourtant, dans une interview au Figaro (1) : « L’arrivée de Free Mobile a créé beaucoup de turbulences et même d’effervescence : mais je fais le pari que, sur le long terme, elle apparaîtra comme un instrument efficace pour créer de l’emploi, de la croissance et améliorer la compétitivité du pays. Mais il faut se donner du temps: les effets s’apprécient sur dix ou quinze ans ».

Il a déclaré qu’un retour à trois opérateurs n’était pas souhaitable, mais s’est dit tout à fait favorable à une mutualisation des réseaux afin de réduire les coûts et de couvrir des zones moins rentables du territoire, dans un secteur qui nécessite de lourds investissements en infrastructure. « Ce modèle économique a très bien marché dans les câbles sous-marins où les opérateurs construisent l’infrastructure au sein d’un consortium », a-t-il souligné.

Cependant, à l’heure où les trois opérateurs mobiles annoncent des plans d’économie, parfois associés à des mesures touchant les effectifs, et où l’un d’entre eux est officiellement à vendre, il met en garde contre d’éventuelles opérations de rapprochement entre les opérateurs en France.

Un avis doit d’ailleurs être rendu sur tous ces sujets au gouvernement fin février (2).

Il permettra également de rechercher si le contrat d’itinérance conclu entre Orange et Free « marque une rupture dans l’égalité des chances entre opérateurs (…) et si cet accord doit être limité dans le temps ». Parallèlement, ce contrat fait l’objet d’une plainte devant la Commission européenne de la part de SFR qui dénonce une acquisition de contrôle conjoint de France Télécom sur Free Mobile.

Concernant le blocage de la publicité par Free dans sa lutte contre Google, Monsieur Bruno Lasserre se dit « un peu surpris sur la forme. Mais, sur le fond, Free pose de bonnes questions, celui du partage de la valeur entre les géants du Net tels que Google, Apple, Amazon, Microsoft et les opérateurs qui investissent dans les réseaux ».

Enfin, à la question de comment contraindre ces multinationales, il répond que l’ Autorité de la concurrence s’intéressera « à l’écosystème fermé des applications mobiles » en vue de « vérifier que les fabricants de terminaux et les géants du Net n’imposent pas, par la présence d’applications ou des contraintes tarifaires, des usages de consommation captifs. Il faut veiller à ce que les consommateurs ne soient pas enfermés dans de nouveaux monopoles ».

Une formulation assez vague pour le moment qui demande à être précisée.

(1) Le Figaro, Interview du 14-1-2013
(2) Sur ce point, l’Arcep a récemment transmis un avis à l’ Autorité de la concurrence, qui avait été saisie fin 2012.




Free mobile condamné pour atteinte à l’image et à la réputation de SFR

Free mobile condamnéFree mobile condamné à payer à SFR 300 000 euros de dommages et intérêts, au titre du préjudicie d’image et de réputation qu’elle a subi, et 100 000 euros au titre des frais engagés par la société SFR.

Le secteur des télécoms deviendrait-il un nouveau Dallas, où faire feu de tout bois serait devenu la règle ? Un bref rappel des diverses déclarations et hostilités ouvertes ou non s’impose, sans prétendre à une quelconque exhaustivité.

Free mobile a assigné SFR, a été assignée par Bouygues Télécom, alors qu’Orange France a laisser filtrer qu’il serait particulièrement attentif au respect par Free mobile de ses obligations de couverture, dont l’Agence nationale des fréquences semble dire qu’elles n’ont pas été remplies en 2012. Free mobile est, par ailleurs, (déjà…) assignée par l’Ufc Que Choisir ? Sans compter que, tout dernièrement, Free a bloqué, pendant quelques jours, sans préavis, les publicités diffusées par Google sur internet avant de se raviser (tancée par le ministre ?).

C’est dans ce contexte, bien éloigné des mondes policés et feutrés d’antan, qu’un jugement a été rendu le 15 janvier 2013 par le tribunal de commerce de Paris (1), qui a rejeté l’ensemble des demandes que la société Free mobile avait formulées à l’encontre de SFR.

Free mobile condamné. Cette affaire doit être replacée dans le contexte du lancement de l’offre commerciale de la société Free mobile, en janvier 2012. La société Free mobile, nouvel entrant sur le marché des opérateurs de téléphonie mobile, a fait le choix de proposer, d’une part, des offres commerciales sans engagement et, d’autre part, l’achat de téléphones mobiles au comptant ou en quatre fois sans frais ou encore en plusieurs fois, en proposant un crédit à la consommation au taux de 9.99%.

Selon les dirigeants de la société Free mobile, l’intention sous-jacente de ces offres, qui venaient en rupture des pratiques du marché, était que le consommateur prenne conscience du vrai prix d’un terminal mobile, d’une part, et se rende compte « (…) qu’acheter le terminal nu revient moins cher que de le prendre subventionné dans un forfait » (2).

En effet, la société SFR, à l’instar des autres opérateurs de téléphonie mobile, n’a pas fait ce choix commercial et a toujours construit ses offres commerciales en proposant, dans ses offres, la possibilité d’acheter un téléphone mobile à prix subventionné, à condition que le client s’engage pour douze ou vingt-quatre mois.

Dans la mesure où la société Free mobile ne proposait pas la possibilité d’acquérir un mobile à prix subventionné, ce qui, mécaniquement, faisait apparaître que le « vrai » prix d’un terminal mobile était considérablement plus élevé que celui qui avait été affiché jusqu’alors par les autres opérateurs grâce à la subvention qu’ils octroyaient, cette dernière a dû, dès le lancement de ses offres, construire un argumentaire destiné à ne pas faire fuir le grand public.

En effet, si le prix de l’abonnement aux services de Free mobile était très attractif en raison de son positionnement très bas par rapport à la concurrence, le prix des terminaux était, en revanche, positionné à un niveau particulièrement élevé et non compétitif par rapport à cette même concurrence.

Free mobile condamné : que dire alors de l’offre de crédit à la consommation à un taux de 9,99 %…

Aussi, la société Free mobile s’est-elle sentie obligée d’expliquer qu’en réalité les autres opérateurs mobiles vivaient dans le pêché depuis de nombreuses années et que leurs offres de terminaux subventionnés n’étaient rien d’autre que du crédit déguisé et… illicite.

Joignant le geste à la parole, la société Free mobile a alors assigné la société SFR. Pourquoi elle et pas les deux autres opérateurs, alors que leurs pratiques commerciales sont semblables ?

Nous nous refusons à penser qu’Orange France fut protégée par l’accord d’itinérance conclu avec Free mobile, tellement indispensable à cette dernière pour fournir ses services. Le mystère restera entier pour ce qui concerne Bouygues Télécom.

Le tribunal de commerce de Paris a refusé de qualifier de crédit à la consommation la pratique commerciale de subvention des téléphones mobiles de la société SFR en raison de l’absence de « prêt d’argent » consenti au « client contre remboursement qui serait à la charge de ce dernier ».

De plus, le tribunal a souligné que contrairement à ce que la société Free mobile avançait, le transfert au client de la propriété du terminal se réalise dès la conclusion du contrat ou dans le mois, en cas de vente à distance, et ce indépendamment de la durée et des échéances de l’abonnement. Il a, en outre, relevé que le client restait libre de faire évoluer son abonnement vers un tarif moins onéreux et d’exercer son droit de rétractation sur le seul service de l’abonnement, sans remettre en question la vente du téléphone mobile.

Le tribunal a, par ailleurs, rejeté l’existence d’une pratique commerciale déloyale invoquée par la société Free mobile concernant la subvention des mobiles, au motif que, contrairement à ce que soutenait cette dernière, l’information délivrée par la société SFR, notamment sur son site internet, est « pertinente, simple, lisible et compréhensible ».

Face aux arguments de la société Free mobile, la société SFR a formulé une demande reconventionnelle afin d’obtenir la condamnation de Free mobile, au motif d’acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale. A ce titre, la société SFR a fait mention des propos tenus par la société Free mobile lors du lancement commercial de ses offres, et largement diffusés puis repris dans différents médias afin de la dénigrer.

Le tribunal de commerce a reconnu l’atteinte à l’image de la société SFR et, par conséquent, a condamné la société Free mobile au paiement de dommages et intérêts. Si la société SFR s’est félicitée de cette décision, il n’en reste pas moins que Free mobile condamné a décidé de faire appel de ce jugement.

Nous vous donnons donc rendez-vous dans quelques mois pour la suite de cette saga judiciaire.

(1) Trib. com. Paris 15-1-2013, Free mobile c SFR
(2) Interview de monsieur Xavier Niel, parue dans Le Figaro du 17 janvier 2013.




Télécommunications et neutralité : régulation ou concurrence ?

Télécommunications et neutralité Télécommunications et neutralité : régulation ou concurrence ? Par une décision en date du 22 novembre 2012 (1), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a ouvert une enquête administrative relative aux conditions techniques et financières de l’acheminement du trafic entre Google et Free.

En effet, en ralentissant le trafic et en dégradant la qualité de services de YouTube depuis plusieurs mois déjà (2), Free pourrait être considérée comme portant une attaque frontale contre la neutralité de l’internet, si celle-ci est confondue (à tort ou à raison) avec le principe de non-discrimination du trafic. Une telle assimilation pourrait être retenue par l’Arcep pour bannir le blocage des contenus ou certaines formes de discrimination anticoncurrentielles.

Télécommunications et neutralité : 10 propositions

Dans ses 10 propositions sur la neutralité, l’Arcep considère en effet que l’interconnexion est indispensable pour garantir un internet « sans couture » (3), et qu’elle doit être établie de manière objective et non-discriminatoire. Dès lors, si les fournisseurs d’accès à internet (FAI) (4) développent des offres d’interconnexion payantes, ils doivent proposer ces offres de manière transparente et non-discriminatoire à tous.

Au-delà de cette question de la définition formelle et rigoureuse de la notion de neutralité, il est intéressant de relever que le développement d’une telle pratique montre une des nouvelles stratégies suivies par les FAI cherchant des relais de croissance sur le marché de gros.

Les enjeux de cette affaire pourraient être structurants pour le marché, dans la mesure où en l’espace de quelques années, le paysage concurrentiel de l’interconnexion internet s’est modifié. A ses débuts, l’internet s’est structuré de manière pyramidale : au bas de la pyramide, les fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) (sites web par exemple) et les internautes (5) achetaient à des FAI un accès à l’internet.

Ces FAI, généralement locaux, avaient recours à des transitaires pour tout ou partie de leurs approvisionnements (acheminement du trafic), de manière à pouvoir assurer à leurs clients une connectivité mondiale. Ces transitaires, en haut de la pyramide, concluaient entre eux des accords de « peering » (généralement gratuits) pour échanger les trafics de leurs clients respectifs.

Or, récemment sont apparues des alternatives au transit qui remettent en cause, au moins partiellement, cette structure pyramidale. Par exemple, les FAI envisagent de faire contribuer davantage les FCA au financement des réseaux.

Télécommunications et neutralité : enjeux

Une des formes de mise à contribution étude est la monétisation de l’interconnexion directe, c’est-à-dire l’instauration d’une prestation qualifiée de « terminaison de données » (ou TA data) (6), au sens où un FAI ferait payer un FCA avec lequel il est interconnecté pour l’acheminement du trafic sur son réseau, jusqu’à l’utilisateur final.

Pour autant, un développement du modèle payant présente des difficultés pour les FAI. En effet, si le FAI est par nature le seul acteur en mesure d’acheminer les données à destination de ses abonnés sur son réseau d’accès, le contrepouvoir de certains FCA reste significatif dans la mesure où les abonnés du FAI accordent une grande importance aux conditions dans lesquelles ils accèdent aux contenus et applications proposés par ces FCA.

Ainsi, le passage d’un modèle gratuit à un modèle payant conduit souvent à des négociations tendues entre les parties, voire à des répercussions réelles sur l’interconnexion, notamment une baisse ou limitation des capacités comme l’illustre en l’espèce l’enquête de l’Arcep ou la décision de l’Autorité de la concurrence sur le différend opposant Cogent à France Télécom (7), déjà évoqué dans un précédent billet (8).

Télécommunications et neutralité : rôle de l’Arcep

L’Arcep n’a pas introduit de régulation ex ante de l’interconnexion de données c’est-à-dire que l’autorité de régulation n’a ni fixé de prescriptions applicables aux conditions techniques et financières de l’interconnexion internet (décision symétrique), ni assigné d’obligation particulière à d’éventuels opérateurs puissants sur un marché donné (décision asymétrique).

L’Arcep peut toutefois, à tout moment, être saisie pour régler un différend entre un opérateur et un FCA, portant sur les conditions de leur interconnexion (CPCE, art. L 36-8-5°). Le bon exercice de cette compétence, étendue dans le cadre de la transposition des directives européennes de 2009, suppose un niveau suffisant de connaissance et de compréhension de l’état des marchés, que l’enquête a pour objectif d’atteindre.

Frédéric Forster

(1) Décision Arcep n°2012-1545 du 22 11 2012 .
(2) Cf. Guillaume Champeau, « Suspecté de brider YouTube, Free veut que Google investisse davantage », publié le 26 Novembre 2011 sur Numerama.com.
(3) Propositions et recommandations sur la neutralité de l’internet et des réseaux, du 1-10-2012, p. 37.
(4) Qui construisent et exploitent les réseaux sur lesquels sont acheminées les informations.
(5) C’est-à-dire les utilisateurs résidentiels et professionnels de l’internet qui se connectent au réseau par l’intermédiaire de terminaux (ordinateur, téléphone, tablette, téléviseur connecté, etc.).
(6) Pour « terminaison d’appel data », par analogie avec le modèle de facturation de la prestation de terminaison d’un appel par l’opérateur de la personne appelée pour les communications vocales.
(7) Décision Arcep n°12-D-18 du 20-9-2012 .
(8) Neutralité du net : une longue et difficile émergence.




Révision du « programme modèle en matière de clémence »

programme modèleRévision du « programme modèle en matière de clémence ». Dans un système de compétences parallèles entre la Commission et les autorités nationales de concurrence, une demande de clémence adressée à une autorité donnée diffère d’une demande de clémence adressée à une autre autorité.

Une entreprise qui engage une démarche de clémence a donc tout intérêt à solliciter l’ensemble des autorités de concurrence qui sont compétentes pour appliquer l’article 101 du TFUE sur le territoire affecté par l’infraction et qui peuvent être considérées comme « bien placées » pour agir contre l’infraction en cause.

Précisions, pour rappel, qu’une autorité est considérée comme étant « bien placée » pour traiter une plainte « s’il y un rapport étroit entre l’infraction et le territoire de l’État membre duquel elle dépend, de sorte qu’elle soit à même de faire cesser efficacement l’intégralité de l’infraction » (2).

Ainsi, l’intérêt du programme modèle en matière de clémence du Réseau Européen de la Concurrence (REC) est d’éviter que les entreprises qui pourraient solliciter le bénéfice de la clémence ne soient dissuadées de le faire en raison des divergences entre les programmes de clémence existants au sein du REC.

C’est pourquoi le programme modèle du REC, publié le 29 septembre 2006, fixe le traitement auquel l’entreprise qui sollicite la clémence peut s’attendre de la part de toute autorité membre du REC une fois que tous les programmes auront été harmonisés sur le modèle.

En outre, le programme modèle du REC vise à alléger la charge que représente la nécessité de procéder à des demandes multiples, dans les cas où la Commission est « particulièrement bien placée », et ce, en proposant un système uniforme de demandes sommaires (2).

Ce dernier définit un ensemble de règles et de principes permettant de récompenser, pour leur coopération, les entreprises parties à des accords et pratiques relevant de son champ d’application.

Ce champ concerne les cartels secrets, et notamment les accords et/ou pratiques concertées entre deux ou plusieurs concurrents visant à restreindre la concurrence en fixant des prix d’achat ou de vente, en attribuant des quotas de production ou de vente ou en partageant des marchés, notamment, en matière de marchés publics, par des soumissions concertées.

C’est dans ce cadre, et afin de renforcer l’attractivité de cette procédure dans les situations où l’entreprise a intérêt à déposer une demande de clémence auprès de plusieurs autorités nationales, que le programme modèle en matière de clémence a été révisé le 22 novembre 2012.

Les principales évolutions portent sur l’élargissement du système de demandes sommaires, au bénéfice des entreprises et des autorités de concurrence ; elles précisent, par ailleurs, les mécanismes de coopération entre les demandeurs et les autorités nationales de concurrence et revient sur la notion de cartel secret.

Système de demandes sommaires. Le programme modèle du REC de 2006 a proposé un modèle de système uniforme de demandes sommaires. En présentant une demande sommaire, l’entreprise assure sa position dans l’ordre d’arrivée des demandes auprès de l’autorité de concurrence compétente pour l’entente présumée. Une demande sommaire est une demande d’immunité.

Autrefois réservé à l’entreprise qui fut la première à avoir adressé une demande de clémence, le programme modèle révisé a élargi l’utilisation des demandes sommaires à tout demandeur qui souhaite bénéficier du programme de clémence, au-delà des demandes susceptibles d’aboutir à une immunité totale, quel que soit son rang d’arrivée.

Un formulaire-type a été publié permettant aux entreprises de déposer une demande sommaire devant n’importe quelle autorité membre du REC et notamment lorsque la Commission est particulièrement bien placée pour traiter l’affaire.

Mécanismes de coopération. En outre, la révision apporte certaines précisions sur les mécanismes de coopération du demandeur de clémence, sans distinction entre les demandeurs pour une immunité totale et ceux pour une réduction d’amendes. Il s’agit en autre de :

  • fournir sans délai toute preuve préexistante ou toute information à la disposition du demandeur au cours de l’enquête ;
  • répondre sans délai à toute question de l’Autorité de la concurrence et mettre à disposition d’anciens employés ou administrateurs avant leur licenciement ou départ volontaire permettant de recueillir toutes les informations et documents pertinents à l’appui de la demande de clémence ;
  • ne pas détruire, falsifier ou de dissimuler des preuves qui relève du champ d’application de la demande de clémence ;
  • ne pas divulguer (directement ou indirectement) l’existence ou le contenu de la demande de clémence avant la communication des griefs aux parties.

Notion de cartel secret. Par ailleurs, le programme modèle du REC concerne les cartels secrets. Le secret n’implique pas que tous les aspects de la mise en œuvre devaient être tenus secrets, mais vise plus particulièrement les éléments inconnus du public ou des clients/fournisseurs, cette dissimulation ayant permis d’augmenter la portée de l’entente et de la rendre plus difficile à détecter.

En outre, alors que l’inclusion d’accords autres que les cartels dans le champ d’application du programme de clémence risquerait de rétablir un système de notification de fait qui serait inopportun, il n’est cependant pas exclu qu’une entente qui comprend des éléments verticaux puisse être concernée par le programme de clémence.

L’ensemble des autorités européennes de la concurrence sont ainsi convenues d’apporter leurs meilleurs efforts pour harmoniser leurs programmes de clémence et leurs pratiques au programme modèle révisé.

(1) ECN, Communiqué du 1-11-2012.
(2) UE, Communication 2004/C 101/03 27-4-2004.




Concurrence : fin de l’interdiction des ventes en ligne pour Bang & Olufsen

ventes en ligneLa fin de l’interdiction des ventes en ligne pour Bang & Olufsen. Le 12 décembre 2012, l’Autorité de la concurrence vient de sanctionner la société Bang & Olufsen, société mère danoise et animatrice d’un réseau de distribution sélective composé de 48 distributeurs, à hauteur de 900.000 euros pour avoir, depuis 2001, interdit de fait à leurs distributeurs de commercialiser les produits de la marque sur Internet, affaiblissant ainsi la concurrence entre distributeurs (1).

Ventes en ligne : Rappel des principes

Les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment toute entente entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence.

Dans l’affaire Pierre Fabre (2), dans son arrêt du 13 octobre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne a récemment rappelé que, « pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord doit avoir « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ».

Ainsi une clause d’un contrat de distribution sélective interdisant aux distributeurs de vendre les produits par internet « constituait une restriction de concurrence « par objet », à moins que cette clause ne soit objectivement justifiée ».

Ventes en ligne : le cas d’espèce

Dans l’espèce commentée, l’Autorité de la concurrence a considéré que la société Bang & Olufsen France s’était entendue avec ses distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, en leur interdisant de recourir à Internet pour la vente de ses produits.

De telles pratiques anticoncurrentielles sont considérées, de manière constante, en droit de l’Union comme en droit interne, comme revêtant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché français, mais aussi à cloisonner les marchés et à priver les consommateurs d’un canal de distribution (3).

L’Autorité a, par ailleurs considéré, que ces pratiques sont d’autant plus graves qu’elles se sont insérées, depuis 2001, dans un contexte dans lequel la concurrence était déjà réduite, du fait du réseau de distribution sélective dans lequel elles s’intégraient.

Si la légitimité d’un tel réseau n’est nullement en cause, il n’en demeure pas moins qu’il réduit la faculté qu’auraient les distributeurs de se faire concurrence en son absence et que c’est précisément cette faculté limitée de se faire concurrence que la pratique en cause vient anéantir (concurrence intra-marque).

De plus, ces pratiques privent les consommateurs de prix moins élevés et limitant le choix qui leur était proposé, en particulier pour les consommateurs éloignés d’un point de vente.

(1) Autorité de la concurrence, décision 12-D-23 du 12-12-2012.
(2) CJUE 13-10-2011 aff. C-439/09.
(3) CJCE 21-9-2006 aff. C-167/04.




L’Autorité de la concurrence valide les engagements de PagesJaunes

PagesJaunesLes agences de publicité peuvent maintenant proposer aux annonceurs les mêmes prestations que celles de la régie publicitaire de PagesJaunes en matière d’achats d’espaces publicitaires dans les annuaires imprimés et en ligne de PagesJaunes.

En effet, l’Autorité de la concurrence a rendu le 22 novembre 2012 une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par PagesJaunes dans ce sens.

Il convient de rappeler que dans une décision du 22 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence qui avait été saisie par des agences de publicité indépendantes, avait rejeté une demande de mesures conservatoires dès lors que la condition d’atteinte grave et immédiate à l’économie, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante n’était pas remplie.

L’instruction de l’affaire au fond s’est toutefois poursuivie car certaines des pratiques exercées par la société PagesJaunes étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante, en vertu des dispositions de l’article L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce, sur le marché de l’édition d’annuaires professionnels en France tant sous forme d’imprimés que l’annuaire en ligne sur l’Internet et de la commercialisation des espaces publicitaires sur ceux-ci.

L’instruction a conduit l’Autorité de la concurrence à avancer trois préoccupations de concurrence, relatives respectivement à l’absence de communication de certaines statistiques de consultation des annonces sur le site « pagesjaunes.fr » et à des comportements adoptés par certains commerciaux de PagesJaunes susceptibles d’être qualifiés de dénigrants ou de discriminatoires à l’égard des agences de publicité.

Pour répondre aux préoccupations de concurrence, l’Autorité de la concurrence a accepté et rendu obligatoires le 22 novembre 2012 (1), sans modification, les cinq engagements proposés par la société PagesJaunes pour une durée de trois ans. La société PagesJaunes s’engage au travers de ces engagements à :

  • mettre en place un nouvel outil de requêtage à la disposition des agences de publicité au plus tard le 31 janvier 2013, via un accord de licence annuel et une prise en charge par les agences de publicité des coûts incrémentaux découlant de cet accès. La société PagesJaunes devra mettre à disposition des agences de publicité un accès aux statistiques provenant de sa base de données. Ces statistiques devront fournir les chiffres moyens de consultation des annonces figurant sur le site «pagesjaunes.fr», par mois, par activité et par localité et devront être identiques à celles auxquelles auront désormais accès les commerciaux de PagesJaunes ;
  • mettre à disposition, à titre gratuit, des agences de publicité un logiciel de calcul des prix de parution des annonces sur les supports « pagesjaunes » pendant la durée des engagements ;
  • mettre en place un plan de communication externe spécifique visant à faire connaître aux annonceurs l’existence des agences de publicité et leur rôle en spécifiant que les tarifs de ses produits publicitaires sont identiques que les commandes soient passées directement auprès d’elle ou par le biais d’une agence de publicité et que les commandes passées par leur intermédiaire sont traitées par PagesJaunes exactement dans les mêmes conditions que les commandes passés directement auprès d’un commercial de PagesJaunes ;
  • mettre en œuvre un programme de conformité au droit de la concurrence ;
  • améliorer le contrôle de l’application des instructions de vente sur les commerciaux de PagesJaunes à l’égard des agences de publicité, en particulier sur les activités à risques.

Afin de vérifier la bonne application de ces engagements, la société PagesJaunes devra adresser chaque année un rapport à l’Autorité de la concurrence dans lequel elle fera le point sur leur effet (nombre d’agences demandant l’accès aux statistiques de consultation, nombre d’agences souscrivant une licence d’accès au logiciel de statistiques) et les résultats de la mise en place du programme de conformité.

(1) Décision n° 12-D-22 du 22 novembre 2012.




Visite et saisie de document et support d’information

Visite et saisie de document et supportVisite et saisie de document et support d’information. Les contestations contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et contre les conditions de déroulement des opérations de visite et saisie de document et support sont portées devant le premier président de la cour d’appel du ressort duquel se déroule l’opération. Les ordonnances du premier président peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

Les agents des services d’instruction de l’Adlc habilités par le rapporteur général ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu’à la saisie de documents et de tout support d’information que dans le cadre d’enquêtes demandées (…) par le rapporteur général de l’Adlc sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.

Bilan de la jurisprudence concernant les contestations Par un arrêt du 16 juin 2011, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé de la conformité de la procédure (1). Elle considère que « les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 13 novembre 2008, ne contreviennent ni à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, dès lors que le droit à un procès équitable est garanti par l’intervention du juge tout au long de la procédure, ni à l’article 8 de la même convention, dès lors qu’elles assurent la conciliation du principe du respect de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ».

Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité du régime des visites et saisies réalisées par certains agents de l’administration sur autorisation d’un juge. Il l’a jugé conforme à la Constitution (2).

Bilan de la jurisprudence sur les conditions du déroulement des visites et saisies

  • Recevabilité du pourvoi formé par la Rapporteuse générale. La Cour de cassation a jugé que la Rapporteuse générale de l’Autorité de la concurrence était recevable à se pourvoi contre la décision du Premier Président qui lui fait grief, en tant que partie à l’instance (3).
  • Ordonnance avant dire-droit et expertise. La Cour de cassation a considéré que le juge, qui ne pouvait ordonner une mesure d’instruction sans rapport concret avec le litige comme tendant à apprécier la possibilité pour les enquêteurs de procéder autrement qu’ils ne l’avaient fait, avait méconnu le principe des droits de la défense (3).
  • Critères de sélection des données saisies. La Cour de cassation a jugé (4) que l’administration n’était pas tenue de communiquer les critères de sélection des supports et données saisis.
  • Inapplicabilité de la loi du 6 janvier 1978 modifiée. La Cour de cassation a confirmé l’inapplicabilité de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux saisies autorisées par les juges des libertés et de la détention (JLD) dans le cadre de l’article L.450-4 C. Com (5).

(1) Cass. crim. 16-6-2011 n° 10-80016
(2) Cons. const. 2011-150 QPC 13-7-2011
(3) Cass. crim. 16-6-2011 n° 11-80345
4) Cass. crim. 14-12-2011 n° 10-85294 et n° 10-85288.
(5) Cass. crim. 30-11-2011 n° 10-81748




Concurrence : enquête sectorielle sur le commerce électronique

enquête sectorielleL’Autorité de la concurrence publie une enquête sectorielle sur le commerce électronique. On connait donc son avis sur les pratiques mises en œuvre dans le secteur du commerce électronique en matière de distribution.

Constatant le fort développement de ce secteur, l’Autorité avait, en effet, décidé d’ouvrir le 1er juillet 2011 une enquête sectorielle, flairant vraisemblablement que certaines enseignes ou certains sites pourraient avoir des comportements critiquables.

Enquête sectorielle sur l’e-commerce

Cette enquête sectorielle était, par ailleurs, ouverte alors que les règles du droit de la concurrence communautaire sur les restrictions verticales, dont l’objectif est de détecter et de poursuivre les accords anticoncurrentiels conclus entre acteurs économiques se situant à des niveaux différents de la chaîne de valeur, venaient d’être réformées, sans pour autant qu’elles ne déclarent illicites les accords interdisant purement et simplement la vente exclusive de produits ou de services sur internet par l’intermédiaire des « pure players ». L’analyse de l’Autorité était donc très attendue par l’ensemble des acteurs de la distribution, et ce, pour des raisons très diverses, voire contradictoires.

Les « pure players » voyaient là une occasion de se rattraper, en obtenant de l’Autorité française ce qu’ils n’avaient pas pu obtenir des autorités communautaires, c’est-à-dire une condamnation de l’interdiction faite par des producteurs à leurs distributeurs ne de vendre que sur interne, interdiction qui constitue, aux yeux des « pure players », une restriction caractérisée de concurrence.

Les producteurs, de leur côté, espéraient que l’Autorité validerait les schémas de distribution qu’ils ont imaginé, contraignant fortement les ventes réalisées par internet, soit par l’intermédiaire des critères sélectifs mis en place pour qualifier les membres de leurs réseaux de distribution, soit par l’intermédiaire des modalités de rétribution de ces membres, qui font la part belle au commerce traditionnelle, au détriment des ventes réalisées par internet.

Disons le tout de suite, au risque de décevoir les plus impatients : cet avis, extrêmement argumenté et détaillé, n’apporte pas de révolution majeure et ne fait que confirmer les différentes approches déjà adoptées par les autorités, soit pour valider soit, au contraire, pour condamner les réseaux de distribution existants. L’Autorité le reconnaît d’ailleurs elle-même, presque sur le ton de l’aveu d’impuissance, en indiquant « A cet égard, la variété des comportements et des marchés considérés dans le cadre de cet avis est trop importante pour que des conclusions de portée générale puissent être admises » . A l’inverse, cet exercice n’a évidemment pas pour objet de pointer du doigt le comportement particulier de tel ou tel acteur, dans la mesure où une enquête sectorielle n’est pas une enquête contentieuse.

Cet avis aura donc au moins, en un peu moins de cent pages, l’immense mérite de consolider un ensemble de jurisprudences fondamentales, de faire le point sur la pratique décisionnelle des autorités de concurrence et de dresser le portrait des trois secteurs économiques ciblés pour les besoins de l’enquête : celui des produits électrodomestiques (TV, hi-fi, lave-linge, ordinateurs, appareils photos, etc.), celui de la parapharmacie et celui de la parfumerie de luxe.

Enquête sectorielle : l’e-commerce avantageux pour le consommateur 

Le commerce en ligne serait, objectivement, plus avantageux pour le consommateur que le commerce traditionnel. En effet, l’Autorité a procédé à une comparaison des prix en ligne et hors ligne sur chacun des secteurs analysés et a constaté, de façon générale, que les prix en ligne, hors frais de livraison, sont inférieurs à ceux des magasins physiques. Les écarts de prix seraient même significativement plus marqués dans les secteurs des produits électrodomestiques et des produits cosmétiques vendus sur conseil pharmaceutique que dans celui des parfums et cosmétiques de luxe.

Même en tenant compte des frais de livraison, le commerce en ligne demeurerait plus avantageux en termes de prix, ces frais pouvant varier suivant le type de bien acheté, la valeur du bien ou de la commande et le type de livraison (domicile, point relais, livraison express, etc.).

Selon l’Autorité, l’infériorité des prix sur Internet s’expliquerait par plusieurs facteurs dont l’émergence de nouveaux acteurs tels que les pure players, l’apparition des comparateurs de prix, l’utilisation de plus en plus courante de la technique des places de marchés ou encore l’absence de coûts liés à la possession ou à l’occupation d’une surface de vente physique et au personnel qui lui est attaché.

Mieux, cet écart de prix demeure même après prise en considération des coûts spécifiques de la distribution par internet, engendrés principalement par les coûts logistiques (surfaces de stockage, frais de transport, notamment pour la livraison au client final).

Enquête sectorielle : la prise en compte du droit de la concurrence

L’Autorité semble valider les schémas de distribution sélective qui ont fait leur apparition ces dernières années, y compris dans des secteurs dont on pourrait penser que ce mode d’organisation n’est pas nécessairement le plus légitime. Ainsi, l’Autorité rappelle t’elle sa pratique décisionnelle et celle de la Commission en précisant les règles de droit de la concurrence destinées à éviter la mise en œuvre de pratiques limitant son développement et en particulier, en empêchant de façon injustifié le déploiement des opérateurs pure players.

L’Autorité rappelle donc que, si de nombreux fabricants ont mis en place des réseaux de distribution sélective, soumettant les distributeurs sélectionnés à un certain nombre d’exigences, cette mise en place était, généralement, justifiée par la volonté de préserver l’image haut de gamme d’un produit ou par les caractéristiques techniques de ce produit.

Or, la distribution des produits en ligne ne doit pas être freinée par la mise en place de critères injustifiés. Les règles de droit de la concurrence et la jurisprudence en la matière fournissent une grille d’analyse pertinente. L’Autorité de la concurrence pose ainsi comme principe que les conditions relatives à la vente sur Internet des produits doivent être équivalentes à celles posées pour la vente physique, c’est- à-dire en magasin.

Enquête sectorielle : le respect de la concurrence 

Si les producteurs sont libres de pratiquer des conditions commerciales et tarifaires différenciées selon les canaux de distribution, ils ne peuvent le faire qu’à la condition que ces conditions n’affectent pas la concurrence sur les marchés concernés. En conséquence, les producteurs sont libres de différencier la rétribution versée à leurs distributeurs selon :

  • les gammes de produits vendus par canal (qui sont parfois différentes selon qu’il s’agit de ventes en magasin, de ventes réalisées uniquement sur internet ou de ventes combinant les deux méthodes),
  • les conditions d’approvisionnement et
  • les contreparties apportées par les distributeurs aux producteurs dans le cadre de la coopération commerciale (contreparties qui ne sont pas nécessairement les mêmes selon que la vente est réalisée par le biais de magasins physiques ou uniquement sur internet).

Cette liberté, rappelle toutefois l’Autorité, ne doit pas aller jusqu’à convenir de conditions d’achat ou de fourniture qui pourraient limiter de façon injustifiée la concurrence exercée par les opérateurs en ligne sur les distributeurs traditionnels, en leur donnant pas la possibilité de réaliser ou de reconstituer des marges suffisantes pour que l’activité des « pure players » reste rentable.

Dans ce cadre, l’Autorité profite de la tribune qui lui est donnée par cet avis pour inciter les acteurs qui le souhaiteraient à la saisir, sur le terrain contentieux, si des comportements pourraient, à leurs yeux, être sanctionnés sur le terrain des pratiques anticoncurrentielles.

Une nouvelle vague de saisines en perspective ? Peut-être, notamment dans les secteurs où la vente sur internet est encore très sous-représentée par rapport à la vente en magasins physiques ou dans ceux où le caractère sélectif de la distribution ne se justifie, en réalité, que par des considérations de protection des ventes physiques et d’empêchement corrélatif des ventes sur internet.

Avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique




Nouvelle condamnation pour Microsoft

condamnation pour MicrosoftNouvelle condamnation pour Microsoft. Le 27 juin dernier, le tribunal de l’Union européenne a confirmé la décision de la Commission européenne imposant une astreinte d’un montant de 899 millions d’euros à Microsoft pour ne pas avoir permis à ses concurrents d’accéder aux informations relatives à l’interopérabilité à des conditions raisonnables (1).

Rappelons qu’à la suite d’une décision du 24 mars 2004 de la Commission européenne, Microsoft avait l’obligation de mettre en place un mécanisme de divulgation des informations relatives à l’interopérabilité. Pour ce faire, la Commission lui ordonna de donner accès à ses informations et d’en autoriser l’usage à des conditions raisonnables et non discriminatoires (2).

Considérant que Microsoft n’avait pas fourni une version précise et complète des informations relatives à l’interopérabilité dans le délai fixé et que le taux de rémunération réclamé par Microsoft pour donner accès à ses informations n’était pas raisonnable, la Commission a adopté plusieurs décisions lui imposant des astreintes.

C’est dans ce contexte que le tribunal de l’Union européenne a confirmé, pour l’essentiel, la décision de la Commission. Le tribunal a considéré, dans un premier temps, que contrairement à ce qu’elle tentait de soutenir pour échapper aux critiques relatives au taux de rémunération qu’elle appliquait aux preneurs de licences de ses produits pour leur permettre l’accès et l’utilisation de la documentation technique renfermant les informations relatives à l’interopérabilité, la société Microsoft était tout à fait en mesure d’apprécier le caractère raisonnable ou non de ces taux de rémunération., et ce, grâce aux critères d’évaluation élaborés conjointement par elle et par la Commission.

La Commission n’était donc pas tenue de fixer elle-même le taux de rémunération. L’astreinte à laquelle la société Microsoft a succombé pouvait donc valablement être prononcée par la Commission, cette dernière ayant satisfait à son obligation de motivation en précisant les raisons pour lesquelles les taux de rémunération n’étaient pas raisonnables.

Ainsi, ces rémunérations n’étaient-elles pas raisonnables, notamment, parce qu’elles auraient dû refléter « (…) la seule valeur intrinsèque des informations en cause [il s’agit des informations d’interopérabilité] (3), à l’exclusion de la valeur stratégique résultant de la simple possibilité qu’elles octroient d’interopérer avec les systèmes d’exploitation de Microsoft ».

Le tribunal ajoute que « permettre à Microsoft de réclamer des taux de rémunération reflétant la valeur résultant de la simple possibilité d’interopérer avec les systèmes d’exploitation… » de Microsoft reviendrait à lui permettre de s’opposer à une concurrence viable en l’autorisant à réclamer des taux de rétribution prohibitifs, par définition non raisonnables comme l’exigeait la décision précitée de la Commission.

Ces rémunérations n’étaient, par ailleurs, pas raisonnables également en raison du fait qu’elles prévoyaient une rémunération pour des technologies qui n’étaient pas nouvelles « (…) en ce sens qu’elles sont comprises dans l’état de la technique » ou « qu’elles découlaient d’une manière évidente de l’état de la technique pour un homme du métier ». Des changements « incrémentaux mineurs ou des améliorations mineures ne représentant qu’une valeur négligeable pour les destinataires des informations relatives à l’interopérabilité ne sauraient être qualifiées d’innovants pour les besoins de l’exécution de la décision de 2004 ».

Contrairement à ce que faisait valoir la société Microsoft sur ce point, le tribunal retient que ce critère ainsi retenu n’a pas pour effet d’anéantir, en général, la valeur des droits de propriété intellectuelle, des secrets d’affaires ou des autres informations confidentielles ni même d’imposer ce caractère comme condition pour qu’un produit ou une information soit couvert par tel ou tel droit ou constitue un secret d’affaires en général.

Néanmoins, le tribunal a révisé le montant de l’astreinte à laquelle Microsoft était tenu afin de tenir compte d’une lettre de la Commission du 1er juin 2005 acceptant que la société Microsoft limite la distribution des produits développés par ses concurrents sur la base des informatives relatives l’interopérabilité non couvertes par un brevet jusqu’au prononcé de l’arrêt T-201/04 du tribunal de l’Union.

Le chapitre « Microsoft » n’est cependant pas clos. La Commission européenne vient en effet d’ouvrir, le 17 juillet dernier, une procédure en vue de déterminer si l’entreprise a failli à son engagement pris en 2009 consistant à proposer aux utilisateurs un écran multi-choix leur permettant de sélectionner facilement le navigateur web qu’ils souhaitent (4). En effet, le 16 décembre 2009, la Commission a rendu juridiquement contraignants pour Microsoft les engagements que celle-ci avait pris pour remédier aux problèmes de concurrence soulevés par la Commission au sujet de la vente liée du navigateur de Microsoft, Internet Explorer, et de son système d’exploitation dominant pour PC clients, Windows.

(1) Arrêt TUE du 27 juin 2012 aff. T-16708 Microsoft
(2) Décision Commission européenne du 24 mars 2004 COMP C-3 37792 Microsoft
(3) Ajouté par nous.
(4) Communiqué de presse CE du 17 juillet 2012, IP-12-800_FR




La conformité, pilier de la régulation concurrentielle

conformitéLe rapport d’activité de l’Autorité de la concurrence pour l’année 2011 est paru axant ses actions sur la conformité. 
L’Adlc : des arbitres impartiaux du marché

Rôles. L’Autorité exerce cette fonction d’arbitre du marché en exerçant trois grands rôles : la sanction des comportements anticoncurrentiels, le contrôle de la structure du marché, l’expertise au service de la régulation.

Sanctions. En 2011, l’Autorité a prononcé 8 décisions de sanction pour un montant de 419,8 millions d’euros. La sanction du cartel des lessiviers s’élève à elle seule à 367 950 000 euros.

Contrôle de la structure du marché. L’Autorité a rendu 215 décisions relatives à des opérations de concentration en 2011.

Advocacy. L’Autorité « choisit ses priorités, au travers de la mise en œuvre d’enquêtes sectorielles ». L’Autorité a rendu 24 avis en 2011.

Coopération internationale et européenne. L’Autorité a un rôle moteur dans le réseau international de la concurrence (ICN) et est un membre très actif du réseau européen de la concurrence (REC).

Les 4 priorités stratégiques de l’Autorité

Transparence et dialogue. Les lignes directrices publiées par l’Autorité renforcent la « robustesse et la légitimité des décisions prises ».

Proactivité et hiérarchisation. L’Autorité oriente son activité soit par la réalisation d’enquête exploratoire, soit par l’ouverture d’enquête sectorielle.

Clémence. La clémence permet à l’Autorité d’accorder l’immunité pour le 1er demandeur, ainsi que des réductions de sanctions selon le rang des demandeurs suivants. Le conseiller clémence peut être consulté par une entreprise anonymement, sur toutes questions relatives à la procédure.

Suivi des actions. L’Autorité considère que la vérification du respect des engagements pris par les entreprises ainsi que des injonctions formulées représente un élément central de la « crédibilité et de l’efficacité du système ».

Le programme de conformité à la concurrence : un outil de maîtrise de son « destin concurrentiel » pour l’entreprise

Le programme de conformité est un outil de détection et de prévention. L’autorité a encouragé en 2011 la culture de la concurrence au sein des entreprises et adopté des procédures participatives et négociées, qui permettent aux entreprises de maîtriser leur « destin concurrentiel ».

Selon l’Autorité, un bon programme de compliance est « un programme adapté à la spécificité de chaque entreprise, de sa culture, son modèle de gouvernance ou encore la nature des marchés sur lesquels elle opère ».

Facteurs de succès. Les facteurs de succès communs d’un programme de conformité sont un engagement public de la direction de l’entreprise, des relais et experts internes, un effort permanent d’information, de formation et sensibilisation, des mécanismes de contrôle et d’alerte, un dispositif de suivi.

Label/Certification. L’Autorité ne « labélise » pas et ne « certifie » pas les programmes de conformité.

Autorité de la concurrence, rapport annuel d’activité 2011




Accès aux documents d’une procédure de contrôle d’une concentration

concentrationLa Commission peut-elle refuser l’accès à tous les documents litigieux afférents aux procédures de contrôle des concentrations ?

Deux sociétés tierces à des opérations de concentration contrôlées par la Commission, l’éditeur français Odile Jacob, dans l’affaire C-404/10 et la société tchèque Agrofert dans l’affaire C-477/10, ont demandé à la Commission l’accès aux documents concernés par les deux procédures de contrôle.

La Commission a refusé l’accès auxdits documents invoquant la protection des intérêts commerciaux ainsi que les objectifs des activités d’enquête, exceptions au droit d’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission. Saisi par les deux sociétés tierces, le Tribunal a annulé les deux décisions de la Commission jugeant que la Commission avait manqué à l’obligation de démontrer, de façon concrète et individualisée, que ces documents portaient effectivement atteinte aux intérêts protégés par ces exceptions.

La question se posait alors de savoir si l’expression du refus d’accès à un document dont la divulgation porterait atteinte à la protection des intérêts commerciaux d’une personne physique ou morale déterminée peut être global, par application d’une présomption générale, ou s’il doit être propre à chaque document, ce qui implique un examen concret et effectif de chacun d’eux.

La Cour procède à un renversement de la charge de la preuve par l’instauration d’une présomption générale en vertu de laquelle la divulgation des documents échangés entre la Commission et les entreprises au cours d’une procédure de contrôle des opérations de concentration porte atteinte à la protection des objectifs des activités d’enquête et à celle des intérêts commerciaux des entreprises impliquées dans une telle procédure .

En conséquence, la Commission peut refuser l’accès à tous les documents litigieux afférents aux procédures de contrôle des concentrations, échangées entre la Commission et les entreprises qui notifient ainsi que les tiers, sans procéder au préalable à un examen concret et individuel de ces documents.

Il appartiendra alors à la personne qui sollicite la divulgation des documents de démontrer l’existence d’un intérêt public supérieur justifiant la divulgation des documents sollicités. En revanche, la Cour différencie deux types de documents :

  • les documents échangés entre la Commission et les parties qui notifient et entre la Commission et les tiers d’une part ;
  • les documents internes de la Commission d’autre part.

Seule la première catégorie bénéficie de la protection au titre de la non-divulgation aux tiers. La Cour considère en effet que la publication des informations sensibles concernant les activités économiques des entreprises impliquées est susceptible de porter atteinte à leurs intérêts commerciaux, indépendamment de l’existence d’une procédure de contrôle pendante.

CJCE 28 06 2012 affaire C?47710 P
CJCE 28 06 2012 affaire C?40410 P




Aides d’État et services d’intérêt économique général

prohibition des aidesLe principe de la prohibition des aides d’État posé par l’article 107 § 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (1) n’exclut pas l’existence d’aides d’État compatibles avec le marché commun qui sont notamment énumérées de manière limitative aux § 2 et 3 de ce même article (2).

La compatibilité ou l’incompatibilité des aides d’État au regard de l’article 107 § 1 TFUE relève de l’appréciation de la Commission et de la Cour de justice de l’Union européenne (3). La compatibilité ou l’incompatibilité des aides d’État au regard de l’article 107 § 1 TFUE relève de l’appréciation de la Commission et de la Cour de justice de l’Union européenne .

L’aide peut en particulier s’inscrire dans le cadre d’un règlement communautaire d’exemption ou d’un régime déjà approuvé. La Commission peut exempter de notification, par voie de règlement, certaines catégories d’aides aux entreprises. La Commission a ainsi déjà adopté plusieurs règlements de ce type, comme par exemple les règlements portant sur les aides de minimis. Il s’agit d’une exemption relative aux aides d’importance mineure accordées à une entreprise, qui prévoit que ces aides n’ont pas à être notifiées si un certain seuil, par entreprise, au niveau national, et sur une certaine période n’est pas dépassé.

Il en est ainsi du règlement de la Commission du 25-03-2012 UE 360/2012 relatif à l’application des articles 107 et 108 TFUE aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général (SIEG), publié au JOUE du 26 mars 2012. Ce règlement fixe à 500 000 euros le seuil en dessous duquel les sommes, accordées à ces entreprises sur une période de 3 ans, entrent dans le champ d’application du régime d’exemption. Ce règlement restera en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018.

Ce dispositif s’inscrit dans la révision de l’ensemble des instruments juridiques connu sous le nom de « paquet SIEG », adopté en 2005. Composé de trois instruments couramment appelés la « décision sur les SIEG » (4), l’« encadrement sur les SIEG » (5) et la « directive sur la transparence » (6), ce paquet a fait l’objet le 20 décembre 2011 d’une révision à l’initiative de la Commission (7), mais l’adoption du règlement de minimis spécifique aux SIEG avait été repoussée.

Précisant ainsi les cas dans lesquels une aide d’État accordée en vue du financement d’un SIEG est compatible avec le traité, la Commission offre davantage de sécurité juridique aux autorités publiques et aux opérateurs économiques.

(1) Art. 107 § 1 TFUE (ancien art. 87 § 1 CE).
(2) Art. 107 § 2 et § 3 TFUE.
(3) TPICE 27-2-1997 T-106/95, FFSA et autres c. Commission des Communautés européennes ; CJCE 25-3-1998 C-174/97, FFS et autres c. Commission des Communautés européennes.
(4) Décision de la Commission 28-11-2005 2005/842/CE concernant l’application des dispositions de l’art. 86 § 2 CE (devenu l’art. 106 § 2 TFUE) aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.
(5) Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public, JO 29-11-2005 C 297 p. 4.
(6) Directive de la Commission du 28-11-2005 2005/81/CE modifiant la directive 80/723/CEE transparence financière codifiée dans la directive de la Commission du 16-11-2006 2006/111/CE.
(7) Communication C(2011) 9404 et communication C(2011) 9406.




Les critères des ententes dans le secteur de la téléphonie mobile

ententes dans le secteur de la téléphonie mobilePar un arrêt en date du 30 mai 2012, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté un pourvoi formé par Orange, mettant un terme au contentieux des ententes dans le secteur de la téléphonie mobile.

Pour rappel, en 2005, les trois opérateurs (Orange, SFR et Bouygues) avaient été condamnés à une amende de 534 millions d’euros pour échange d’informations entre 1997 et 2003 et entente sur la répartition des parts de marché, leur ayant permis de fixer des prix artificiellement élevés.

Orange faisait, notamment, grief à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 30 juin 2011, d’avoir fait une mauvaise appréciation de la gravité de la pratique, ayant consisté en un échange régulier d’informations confidentielles entre les 3 opérateurs.

Orange estimait, en effet, que des éléments, tels que la durée de l’infraction, le caractère confidentiel des informations échangées ou encore leur aspect stratégique, sont autant d’éléments qui n’auraient pas dû être pris en compte par la Cour afin d’apprécier la gravité, dans la mesure où il s’agit d’éléments constitutifs de l’infraction.

Orange faisait également grief à la Cour d’avoir fait une mauvaise appréciation concrète du dommage causé à l’économie, la Cour n’ayant pas, selon Orange, différencié la période pendant laquelle l’entente principale de répartition du marché n’a pas encore commencé et celle pendant laquelle celle-ci a été mise en œuvre.

Pour Orange, la Cour a atténué la constatation d’une sensibilité au prix à travers la prise en compte d’une sensibilité de la demande à l’existence d’un effet de réseau. Orange a tenté d’atténuer sa responsabilité en excipant des encouragements des pouvoirs publics à la transparence du marché et du fait que les données véritablement stratégiques n’avaient jamais été échangées par les opérateurs.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme le caractère pertinent de l’analyse de la Cour d’appel de Paris pour qualifier une entente : durée de l’infraction, caractère confidentiel et stratégique des informations échangées, régularité des échanges pendant 6 années jusqu’à ce que l’enquête administrative y mette fin.

Tous ces éléments traduisent la conscience qu’avaient les opérateurs de téléphonie d’enfreindre délibérément les règles de la concurrence et partant, la gravité de la pratique. La Cour de cassation a retenu que la Cour d’appel n’a pas à apprécier le dommage en distinguant les périodes pendant lesquelles les échanges d’informations entre concurrents se sont déroulés.

La Haute Juridiction approuve, au contraire, la prise en compte par la Cour d’appel des effets de réseau comme facteur minorant la sensibilité de la demande au prix, qui est relative, puisque l’intégralité des opérateurs était impliquée dans l’entente.

Une élasticité de la demande au prix aurait pu atténuer le dommage causé à l’économie, mais, dans la mesure où tous les opérateurs participaient à l’entente, il ne demeurait aucune concurrence sur le marché auprès de laquelle les consommateurs auraient pu réclamer des prix plus bas, ce qui n’était pas le cas, en l’espèce.

Cass. com. 30-5-2012 n° 11.22-144




Pratiques anticoncurrentielles : renoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions

contester les griefsRenoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions ? Le 10 février dernier, l’Autorité de la concurrence publiait des lignes directrices relatives à la procédure de « non contestation des griefs » dans les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielle (1).

Cette procédure, instituée par la loi NRE (2), issue de l’article L.464-2 III du code de commerce, prévoit qu’en cas de non-contestation, par une entreprise, des griefs qui lui ont été notifiés par l’Autorité, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire réduite.

Le montant maximal de l’amende, dans ce cadre, est réduit de moitié. Ainsi, la sanction pécuniaire maximale sera d’1.5 millions d’euro dans le cas d’un organisme, et, pour une entreprise, de 5% du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

L’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 a également modifié le cadre de la procédure, en rendant facultative la soumission d’engagements, corrélativement à la non-contestation des griefs.

Ce document, intitulé « Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs », rappelle les objectifs et l’intérêt de la procédure, le domaine et le contenu de la procédure, le déroulement de celle-ci devant les services de l’instruction, la prise de décision par le collège de l’Autorité, ainsi que le suivi de la mise en œuvre de la décision.

L’Autorité de la concurrence revient, dans un premier temps, sur la distinction existant entre la procédure permettant de contester les griefs et celle de clémence.

L’Autorité précise également la valeur des lignes directrices, qui revêtent le caractère de directive, au sens de la jurisprudence administrative, et qui lui est, par conséquent, opposable, sauf à ce que l’Autorité justifie de circonstances la conduisant à s’en écarter dans un cas précis.

L’Autorité revient sur le champ d’application de la procédure. Celle-ci est applicable à toute affaire traitée par l’Autorité, lorsqu’il s’agit d’une procédure d’abus de position dominante (article L.420-2 du code de commerce, article 102 du TFUE), d’entente (article L.420-1 du code de commerce, article 101§1 du TFUE) ou de prix abusivement bas (L.420-5 du code de commerce).

La procédure pour contester les griefs nécessite de renoncer à contester l’ensemble des griefs notifiés, en des termes « clairs, complets, dépourvus d’ambiguïté et inconditionnels », ainsi qu’à contester la compétence de l’Autorité et la procédure menée.

En cas de contestation ultérieure, la partie en cause perd le droit de bénéficier des contreparties de la procédure.

La partie en cause pourra toutefois faire des observations quant aux éléments susceptibles d’être pris en compte dans le calcul de la sanction, dans une rubrique particulière intitulée « Observations relatives à la détermination des sanctions pécuniaires » et relatives à :

  • la gravité des faits ;
  • l’importance du dommage causé à l’économie ;
  • la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise en cause ;
  • l’existence d’une réitération.

(1) Autorité de la concurrence, Communiqué du 10-2-2012 ; Rubrique dédiée du site internet de l’Autorité
(2) Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques




Conformité aux règles de concurrence : quelle stratégie pour l’entreprise ?

Programme de conformitéProgramme de conformité aux règles de la concurrence : quelle est la bonne stratégie pour l’entreprise ?

Le 10 février 2012, l’Autorité de la concurrence a publié le document-cadre sur les programmes de conformité et non-contestation des griefs dans la continuité de l’enquête publique qui s’est clôturée le 14 décembre 2011 (1).

Dans un contexte d’aggravation des sanctions en matières de pratiques anticoncurrentielles et de développement des outils de détection des infractions par l’Autorité de la concurrence d’une part, et de décentralisation des pouvoirs décisionnaires au sein des entreprises d’autre part, la seule sensibilisation ne suffit plus : les entreprises doivent adopter des engagements proactifs en matière de conformité aux règles de la concurrence. L’adoption d’un programme de conformité en est un outil incontournable, surtout pour les entreprises déjà condamnées ou en position dominante.

Les entreprises qui souhaiteraient mettre en place un programme de conformité, dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs, pourront se voir accorder une réduction de la sanction encourue pouvant aller jusqu’à 10 %, cette réduction s’ajoutant à celle liée à la renonciation à contester les griefs qui s’élève également à 10 %, soit une réduction de 20 % par rapport au montant de la sanction initialement encourue.

Le document-cadre publié par l’Autorité de la concurrence explique comment parvenir à un programme crédible et efficace. L’Autorité préconise cinq recommandations essentielles dans ce document-cadre :

  • Le programme de conformité doit comporter un engagement ferme des dirigeants en faveur du strict respect des règles de concurrence ;
  • Il doit désigner un référent au sein de l’entreprise chargé de la bonne mise en œuvre du programme et plus globalement de la politique de conformité ;
  • Il doit mettre en place des actions de sensibilisation, d’information et de formation du personnel ;
  • Il doit instaurer des mécanismes de contrôle, d’audit et d’alerte ;
  • Il doit enfin instaurer un dispositif de suivi en cas de découverte d’infractions.

Contrairement au projet de document-cadre dans lequel l’Autorité considérait que le programme de conformité ne pouvait pas constituer une circonstance atténuante, le document final prévoit que le fait, pour une entreprise, d’être dotée d’un programme de conformité permet à celle-ci de bénéficier d’une circonstance atténuante si elle découvre et met fin d’elle-même à une pratique anticoncurrentielle autre qu’un cartel avant toute ouverture d’une enquête ou d’une procédure par une autorité de concurrence.

Autorité de la concurrence, Document-cadre du 10-2-2012




Concurrence : Hewlett Packard à l’offensive contre Oracle

Hewlett PackardLe 10 janvier dernier, l’Autorité de la concurrence a annoncé, sans toutefois prononcer les mesures conservatoires attendues par les saisissantes, deux sociétés du groupe Hewlett Packard qui l’avaient saisie, qu’elle allait poursuivre l’instruction au fond, s’agissant d’une suspicion d’abus de position dominante à l’encontre de deux sociétés du groupe Oracle, les sociétés Oracle Corporation et Oracle France.

Le 1er juillet 2011, les sociétés Hewlett Packard Company et Hewlett Packard France avaient saisi l’Autorité de la concurrence concernant des pratiques mises en œuvre par les sociétés Oracle Corporation et Oracle France dans le secteur des systèmes de gestion de bases de données relationnelles (ci-après « SGBDR »), supposément destinées à évincer Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprise dits « haut de gamme ».

Les sociétés du groupe Hewlett Packard souhaitent voir les sociétés du groupe Oracle condamnées pour abus de position dominante, en ce qu’elles tenteraient d’évincer les sociétés du groupe Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprises par des pratiques mises en œuvre sur le marché des SGBDR, marché sur lequel Oracle disposerait d’une position dominante.

Le groupe Oracle a en effet publiquement annoncé qu’il ne porterait pas la version de son futur SGBDR sur le processeur de marque Intel « Itanium », utilisé principalement sur les serveurs HP Integrity.

Selon les sociétés du groupe Hewlett Packard, ce refus aurait eu pour objectif de l’évincer du marché des serveurs pour entreprise. Les utilisateurs ne pouvant pas migrer vers la version future du SGBDR Oracle, ceux-ci préfèreraient changer de serveurs matériels plutôt que de SGBDR, compte tenu du coût de changement de SGBDR.

L’Autorité de la concurrence a considéré qu’il est possible qu’Oracle dispose d’une position dominante sur le marché SGBDR, et qu’il n’était pas exclu que la pratique en cause soit constitutive d’un abus de position dominante.

Par ailleurs, les sociétés du groupe Hewlett Packard reprochent également au groupe Oracle d’avoir établi une tarification discriminatoire pour la licence de son actuel SGBDR, et ce au détriment des serveurs HP.

L’Autorité de la concurrence n’a pas non plus exclu que cette pratique puisse constituer une pratique discriminatoire et soit susceptible de constituer une pratique abusive.

L’Autorité de la concurrence a toutefois relevé que les conditions nécessaires au prononcé de mesures conservatoires n’étaient pas réunies en l’espèce, mais a décidé de poursuivre l’instruction au fond.

Autorité de la concurrence, Décision n° 12-D-01 du 10-1-2012




Aides d’état illégales : France télécom doit rembourser l’Etat Français

Aides Aides d’état illégales : France télécom doit rembourser l’Etat Français. Par arrêt du 8 décembre 2011 (1), la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé l’arrêt du Tribunal de première instance du 30 novembre 2009, rejetant les recours de France Télécom et de l’Etat français tendant à l’annulation de la décision 2005/709/CE de la Commission, en date du 2 août 2004 sur des aides d’Etat au profit de cette société.

Une loi du 2 juillet 1990 (2) créant la société France Télécom, prévoyait que l’opérateur historique puisse être assujettie à deux régimes d’imposition, le principe étant que cette société relève des mêmes impôts et taxes que les sociétés privées, sauf exceptions.

Ainsi, le premier régime d’imposition consistait, pour la période allant jusqu’au 1er juillet 1994, à faire bénéficier la société France Télécom de dérogations en matière de taxe professionnelle, qui la conduisaient à n’être redevable ni de l’impôt sur les sociétés ni des impôts locaux, dont la taxe professionnelle.

En échange, la société France Télécom versait une contribution au budget de l’Etat, fixée annuellement. Après cette date et jusqu’en 2002, la société France Télécom bénéficiait d’un régime favorable d’imposition, constitué d’un taux pondéré de taxe professionnelle, donc plus bas que celui appliqué aux autres opérateurs.

La Cour de Justice de l’Union Européenne, comme la Commission et le Tribunal de première instance, ont considéré que le régime d’imposition appliqué jusqu’en 1993 ne constituait pas une aide d’Etat incompatible avec le marché commun, dès lors qu’une contribution se substituait au versement de la taxe professionnelle.

En revanche, le régime d’imposition organisé de 1994 à 2003 constituait une aide d’Etat dès lors qu’il s’agissait de faire bénéficier la société France Télécom d’une taxe professionnelle diminuée, conduisait à une insuffisance d’imposition par rapport à ses concurrents. En effet, la taxe professionnelle était calculée sur la base d’un taux moyen pondéré par rapport aux divers taux applicables dans les différentes collectivités locales, alors que les taux auxquels étaient soumises les autres entreprises étaient ceux votés annuellement par ces collectivités. En outre, France Télécom était soumise à un taux unique de la taxe professionnelle au lieu de son principal établissement, alors que les autres entreprises étaient imposées aux différents taux votés par les collectivités locales sur le territoire desquelles celles-ci possédaient des établissements.

La Cour de justice de l’Union Européenne a ainsi, confirmé les décisions antérieures et a enjoint à l’Etat Français d’avoir à récupérer les montants en cause, sans délai. Selon les estimations, les montants s’élèveraient à une somme comprise entre 798 millions et 1,14 milliard d’euros, augmentés des intérêts.

(1) CJUE C-81/10 du 8-12-2011 France Télécom c/ Commission.
(2) Loi n°90-568 du 2-7-1990.




Programmes de conformité : lignes directrices de l’Autorité de la concurrence

programmes de conformitéLe 14 décembre 2011 s’est clôturée la consultation publique, lancée par l’Autorité de la concurrence, destinée à recueillir des observations sur le projet de document-cadre sur les programmes de conformité.

Les programmes de conformité en matière de concurrence

Les programmes de conformité sont des outils élaborés par les acteurs économiques en vue de se prémunir contre toutes infractions aux règles de la concurrence.

L’intérêt d’un programme de conformité au sein de l’entreprise est de sensibiliser l’ensemble des dirigeants, cadres et employés à la culture de la concurrence, afin de créer chez eux les bons réflexes en vue de prévenir, détecter et traiter les éventuels manquements.

Les programmes de conformité jouent ainsi un rôle préventif et pédagogique, mais permettent également aux organes décisionnaires de détecter les pratiques concurrentielles et par conséquent, de gérer le risque concurrence.

Afin que l’Autorité de la concurrence prenne en compte un programme de conformité dans le cadre de traitement d’affaires d’ententes ou d’abus de position dominante, celui-ci doit être crédible et efficace.

Les programmes de conformité : quelles préconisations ?

Selon l’Autorité de la concurrence, pour être crédible et gérer efficacement le risque concurrence au sein d’une entreprise, un programme de conformité doit être établi autour de cinq axes :

  • l’engagement clair, ferme et public des dirigeants à respecter les règles de concurrence et à soutenir le programme de conformité de l’entreprise ;
  • la désignation, au sein de l’entreprise, d’une ou plusieurs personne(s) responsable(s) de la mise en œuvre du programme de conformité dotée(s) des pouvoirs et moyens nécessaires à cet effet ;
  • le développement d’une culture de concurrence chez l’ensemble des dirigeants, cadres et employés de l’entreprise visant à la mise en place de mesures de sensibilisation ;
  • le déploiement de mesures effectives de contrôle, d’audit et d’alerte interne en cas de manquement ;
  • la mise en œuvre de mesures de traitement et de sanctions en cas d’infractions aux règles de la concurrence ou des règles découlant du programme de conformité adopté par l’entreprise.

Ces préconisations de l’Autorité, qui seront à priori confirmées suite à l’achèvement de la consultation publique, découlent de la pratique décisionnelle de celle-ci dans le cadre d’affaires de non-contestation des griefs.

En effet, contrairement aux Etats-Unis, au Canada ou au Royaume-Uni, en France, l’existence d’un programme de conformité n’influe que dans le cadre d’une non-contestation des griefs suite à une infraction. Dans ce cas, l’existence d’un plan de conformité est encouragé en contrepartie d’une réduction de la sanction pouvant aller jusqu’à 10%.

Autorité de la concurrence, lignes directrices du 1-12-2011




L’avis de l’Autorité de la concurrence sur la régulation des MVNO

régulation des MVNOLa régulation des MVNO (opérateurs mobiles virtuels) doit profiter pleinement au consommateur final. De nouveaux acteurs arrivent sur le marché de gros de la terminaison d’appel vocal mobile d’ici début 2012 et doivent fixer un tarif de terminaison d’appel vocal vers leurs numéros mobiles.

La régulation des MVNO

Il s’agit de Free Mobile (4e opérateur de réseau mobile en France métropolitaine), Lycamobile (full-MVNO en vertu d’un contrat signé avec l’opérateur de réseau Bouygues Telecom) et Oméa Télécom (full-MVNO en vertu d’un contrat signé avec l’opérateur de réseau SFR).

Or, la décision l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) d’analyse du marché de la terminaison d’appel vocal mobile actuellement en vigueur (1), dont le périmètre s’étend jusqu’au 31 décembre 2013, n’inclut pas ces nouveaux entrants sur ce marché.

Le marché des MVNO

L’Arcep mène actuellement une analyse de marché à l’issue de laquelle elle adoptera une décision imposant à Free Mobile, Lycamobile et Oméa Télécom des obligations remédiant aux problèmes de concurrence identifiés (2).

A cet effet, l’Arcep doit recueillir l’avis de l’Autorité de la concurrence, soumettre son projet de décision à consultation publique et le notifier à la Commission européenne, ainsi qu’à l’organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et aux autorités compétentes des autres Etats membres de l’Union européenne.

Il n’existe pas de cas comparable d’entrée sur le marché mobile dans un autre pays européen, soit d’un opérateur de réseau, soit d’un MVNO, dans le contexte communautaire actuel d’orientation vers les coûts incrémentaux, tel que recommandé par la Commission européenne (3).

La régulation des MVNO : l’avis de l’ARCEP

Dans son avis n°11-A-19 du 9 décembre 2011 (4), l’Autorité de la concurrence « se réjouit du lancement de cette analyse des marchés qu’elle a appelée de ses vœux en estimant nécessaire que l’Arcep se livre dès que possible à l’analyse des nouveaux marchés de gros de la terminaison d’appel mobile, sans attendre la mise en place du futur cycle de régulation ».

Elle « a eu à plusieurs reprises l’occasion d’appeler de ses vœux l’émergence d’un modèle full MVNO pour stimuler la concurrence sur les marchés mobiles, [et] ne peut que se féliciter de l’arrivée de ces nouveaux acteurs ».

Par ailleurs, l’Autorité de la concurrence estime qu’une terminaison d’appel asymétrique en faveur du nouvel entrant (Free Mobile) peut, à titre transitoire, contribuer à rétablir l’équité concurrentielle entre les acteurs (5).

Enfin, l’Autorité de la concurrence invite « le régulateur sectoriel à inclure dès à présent NRJ Mobile dans son analyse en définissant le marché de gros de la terminaison d’appel vocal d’NRJ Mobile sur son réseau », en précisant que « les analyses et conclusions du présent avis s’appliquent à cet opérateur au même titre qu’à Free Mobile, LycaMobile et Oméa Télécom ».

Les éventuels nouveaux opérateurs mobiles virtuels (autres que Free Mobile, Lycamobile et Oméa Télécom) qui ouvriraient des numéros mobiles à l’interconnexion sur leurs réseaux, doivent donc veiller, et ce en consultant leurs avocats, à la façon dont les obligations définies dans le projet de décision de l’Arcep pourraient leur être imposées également un jour, à circonstances de droit et de fait inchangées.

(1) Décision n° 2010-1149 du 2-11-2010
(2) CPCE, art. L.37-2
(3) Recommandation n° n° 2009/396/CE du 7-5-2009
(4) Autorité de la concurrence, Avis n° 11-A-19 du 9-12-2011
(5) CE 24-7-2009, Orange France et SFR n°324642 et 324687