Admission en Chine de la valeur probante d’une blockchain

ChineLa technologie blockchain constitue un mode de preuve admissible selon les tribunaux de Chine.

Alors qu’entre 2016 et 2017, les autorités chinoises s’étaient montrées hésitantes quant à la légalité des cryptomonnaies, l’interdisant puis l’autorisant successivement, il semble désormais acquis qu’elles soient non seulement permises mais que les technologies blockchain puissent constituer des modes de preuve admissibles en justice.

En effet, un tribunal a considéré, en Chine, en juin 2018, que des preuves authentifiées par la technologie blockchain étaient juridiquement recevables.

Cette décision a été rendue par l’ “Hangzhou Internet Court”, instauré en août 2017, qui est l’un des premiers tribunaux de Chine à ne traiter que des affaires relatives aux problématiques du numérique et de l’internet.

Les faits

Dans cette affaire, le demandeur, une société de médias basée à Hangzhou, reprochait à une société de technologie basée à Shenzhen une violation de ses droits d’auteur sur des images et des pages de son site internet.

Au cours de la procédure, le demandeur, afin de rapporter la preuve de ses allégations, avait tenté d’établir :

  • la preuve électronique qu’il était bien le détenteur des droits de propriété intellectuelle sur les images et les pages web en question en établissant que ces images avaient été encodées sur le site baoquan.com (1), une plateforme de dépôt de preuves basée sur la blockchain ;
  • la preuve d’une violation des images par des captures d’écran du site contrefacteur.

Si le deuxième mode de preuve peut être considéré comme un mode de preuve “commun”, la preuve électronique d’une propriété par une blockchain est pour sa part relativement inédite, même si c’est l’une des fonctions principales de la blockchain.

Sans avoir pu éprouver le site baoquan.com, lequel est intégralement rédigé en langue chinoise, il semble donc qu’il s’agisse d’une plateforme de service de certificat électronique permettant d’encoder des éléments numériques (images, codes sources, pages web etc.) et de les horodater afin de se préconstituer la preuve électronique que :

  • celui qui a encodé ces éléments numériques en est bien le propriétaire ;
  • l’encodage s’est fait à telle date et à telle heure, permettant ainsi de justifier d’une antériorité en cas de contestation.

La validation du bloc contenant ces éléments numériques implique donc une validation de ces informations qui ne pourront ensuite plus être remises en question, du moins sur cette blockchain.

Décision de la Cour

La question qui était posée à la Cour était donc la suivante : la titularité d’un droit peut-elle être établie par le processus d’authentification d’une blockchain ?

Autrement dit, les informations contenues sur une blockchain peuvent-elle avoir la même valeur probante que celles des registres notariaux ou de gestion de droits d’auteurs (INPI, SACEM) ?

Dans le cas d’espèce, le juge a considéré que la blockchain du site Baoquan pouvait valablement constituer un mode de preuve électronique de la titularité de droits et a fait droit aux demandes du requêrant.

Le juge a commenté :

Le tribunal estime qu’il devrait rester ouvert et neutre sur l’utilisation de blockchain des analyses au cas par cas. Nous ne pouvons pas exclure la blockchain simplement parce que c’est une technologie complexe mais nous ne pouvons pas non plus en généraliser l’utilisation comme mode de preuve juste parce qu’elle est inviolable et traçable. Dans le cas d’espèce précis, l’utilisation d’une plateforme de blockchain tierce, fiable et sans conflit d’intérêts, permettait de constituer le fondement juridique de la preuve d’une violation de droits de propriété intellectuelle.

Portée de la décision

Le juge considère donc que certaines blockchains pourront constituer des modes de preuves légaux selon les cas de figure.

Cette décision a le mérite d’être l’une des premières, à notre connaissance, conférant à la blockchain un rôle probatoire.

Il semble, au demeurant, que cette décision ne constituera pas un cas isolé puisque la “Hangzhou Internet Court” a lancé une plateforme de preuve électronique dédiée renvoyant vers des sites de notarisation traditionnelle mais également vers des plateformes de dépôt de preuves basées sur la blockchain (http://evidence.netcourt.gov.cn/#/page).

Il semble donc que les plateformes blockchain répertoriées sur ce site pourront acquérir une forme de présomption de valeur probante.

En France, aucune décision n’a encore conféré à la blockchain de valeur probante.

Théoriquement rien ne devrait s’opposer à une telle admission dans la mesure où, conformément à l’article 1358 du Code civil et à la jurisprudence , la preuve de faits peut être rapportée par tous moyens.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Département Contentieux Informatique

(1) Site baoquan.com




Des tokens qualifiés de « Securities » aux termes du Howey Test

Howey TestUn juge américain a estimé, selon le Howey Test, qu’un token devait être considéré comme un titre financier.

En effet, aux termes d’une décision du 11 septembre 2018, un juge du district de New York a apporté un certain nombre de précisions sur le traitement qui devait être accordé aux Tokens, au regard du Securities Exchange Act de 1933 (1).

Cette décision était rendue à l’encontre d’une « motion » soulevée par le défendeur : c’est-à-dire une question préliminaire soulevée avant le procès pour purger des points de droit spécifiques (compétence d’une juridiction, application d’une loi, qualification juridique devant être retenue…).

Les questions de droits soulevées

Cette décision était relativement attendue puisque les arguments soulevés dans le cadre de cette motion devaient permettre au juge de se positionner sur des problématiques particulièrement complexes.

En substance, les points de droit à trancher étaient les suivants :

  • un token satisfait-il au « Howey Test » ?
  • le « Exchange Act » est-il suffisamment clair ?

Les notions de « Token » et de « Howey Test »

Avant d’analyser la décision judiciaire, il est nécessaire de préciser ces deux notions.

Un Token est un jeton émis en échange d’une participation à une ICO (Initial Coin Offering = levée de fonds en cryptomonnaie).

Synthétiquement, on peut distinguer trois catégories de tokens :

  • le token d’utilité : mes jetons me permettent d’utiliser le service proposé par la blockchain associée ;
  • le token de paiement : mon token me permet de payer ;
  • le token d’investissement : ses caractéristiques d’utilité et de paiement sont secondaires et l’objectif principal est de réaliser un profit en misant sur sa prise de valeur.

En pratique, il est rare de voir un token rentrer dans une seule de ces catégories. En effet, qu’il soit « d’utilité » ou de « paiement », le token est généralement « tradable » sur des plateformes de cryptomonnaies et il est donc, par essence, un support d’investissement.

En France et en Europe, le statut d’un token est sujet à de nombreuses discussions :

  • pour l’Autorité des marchés financiers, un token pourrait être, un bien meuble incorporel, un titre financier, un contrat financier, une part sociale, une monnaie légale ou une monnaie électronique (2) ;
  • pour le Conseil d’Etat, le token bitcoin, est un bien meuble incorporel (2) ;
  • pour l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers suisse, seuls les tokens « d’investissement » peuvent être considérés comme des valeurs mobilières, les tokens d’utilité et les tokens de paiement ne pouvant pas rentrer dans cette catégorie.

La question n’est donc pas tranchée sur le statut juridique du token.

Le « Howey Test » est une technique d’analyse développée par la « Securities Exchange Commission » (la SEC, l’équivalent américain de l’AMF) afin de savoir si on est, ou non, face à un contrat d’investissement.

Afin de savoir si une vente constitue un tel contrat d’investissement, le Howey Test implique de vérifier que les éléments suivants sont réunis :

  • un investissement d’argent ;
  • dans une entreprise “commune” ;
  • une attente de profits pour les investisseurs ;
  • l’investisseur n’a pas d’impact réel dans la réussite de l’entreprise.

A première vue, cette notion parait assez large et semble englober tous les types d’investissements.

Si on fait une comparaison avec le droit français et la législation sur le crowdfunding, il semble donc que les seuls investissements en entreprises exclus soient les suivants :

  • les dons avec ou sans contreparties ;
  • les prêts non rémunérés.

Les tokens en question étaient bien des contrats d’investissement aux termes du Howey Test :  il s’agissaient des RECoin et des Diamonds.

Il convient dès à présent de préciser, même si d’un point de vue juridique cela n’a à priori pas de réel impact sur la décision du juge, que ces ICO et les tokens associés étaient considérés comme des escroqueries en ce qu’ils ne reposaient sur aucun actif ou service tangible. Pour plus d’informations sur la nature et l’utilité de ces tokens, il sera renvoyé à un précédent article sur le sujet.

Selon le Howey Test, le juge américain a donc considéré que ces tokens remplissaient les conditions évoquées ci-dessus.

Concernant l’investissement en argent, la défense faisait valoir, de manière judicieuse, que l’acquisition de RECoin ou des Diamonds n’impliquait pas un investissement en argent mais un investissement en crypto-monnaies (Bitcoin et/ou Ethereum).

Or, selon le juge :

  • d’une part, il y a bien eu un investissement en argent à l’origine, ne serait-ce que pour acheter des bitcoins ou des ethers ;
  • d’autre part, l’investissement en argent doit s’entendre de manière large et peut englober des cryptomonnaies.

Il s’agit également, selon le juge, d’une entreprise « commune », dans la mesure où les retours attendus des investissements étaient proportionnels aux montants investis.

Enfin, il y avait bien une attente de profits éventuels de la part des investisseurs et ces derniers n’avaient aucun impact concret possible sur la réalisation de ces profits, la prise de valeur dépendant en réalité d’une éventuelle spéculation autour de ces tokens.

Le juge a donc considéré que ces tokens présentaient les caractéristiques de titres financiers et la motion a, en conséquence, été rejetée.

La clarté du « Securities Exchange Act » de 1934

Parallèlement, le défendeur faisait valoir :

  • le manque de clarté de certaines dispositions du Exchange Act, notamment l’article 10B5 relatif aux tromperies en matière de vente de titres financier, et invoquait son caractère inconstitutionnel ;
  • l’imprécision du Howey Test.

Le juge américain n’a pas fait droit à ces demandes, considérant notamment que la jurisprudence fournissait des informations claires et compréhensibles sur les critères de ce texte de loi et la méthode du Howey Test.

Conclusion

En conclusion, il semble difficile, pour un organisateur d’ICO d’éviter l’application des dispositions de la loi américaine.

Au regard du cadre particulièrement rigide mis en place par les Etats Unis, il est probable que les créateurs de projets innovants en matière de blockchain et de cryptomonnaies se mettent à chercher un nouvel el dorado.

Il est cependant utile de préciser que le fait de s’expatrier pour lancer une ICO ne permet pas d’éviter une éventuelle application du Securities Exchange Act, comme le montre la récente décision prise dans l’affaire de la class Action Tezos.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Coindesk, Post du 11-9-2018.
(2) AMF, Post du 22-2-2018.
(3) Précédent Post du 9-6-2018.




Mise en demeure de DavorCoin par Texas State Securities Board

DavorCoin

La « Texas State Securities Board » (TSSB) a adressé une lettre de mise en demeure à la société DavorCoin.

La société DavorCoin avait lancé un programme de prêt qui promettait aux investisseurs un retour sur investissement significatif.

Aux yeux de la TSSB, une telle activité s’apparente à de la proposition de « titres non enregistrés » (unregistrered Securities), c’est-à-dire non enregistrés auprès de la « Securities and Exchanges Commission » (SEC).

DavorCoin : Cadre légal

Aux Etats Unis, la vente de titres non enregistrés est, sauf dans certains cas particuliers, interdite.

En effet, la « Rule 144 » de la Securities and Exchanges Commission prévoit une liste de conditions permettant de proposer à la vente des titres non enregistrés.

Les titres proposés doivent notamment contenir des informations publiques et adéquates en ce qui concerne leurs performances historiques.

Les faits reprochés à DavorCoin

Lors de l’ICO (« Initial Coin Offering » : c’est-à-dire une levée de fonds auprès du grand public via des cryptomonnaies) de la société DavorCoin, les investisseurs potentiels étaient invités à acheter le jeton du projet, en utilisant d’autres cryptomonnaies pour participer au programme de prêt.

Dans sa mise en demeure, le TSSB reproche à DavorCoin de ne pas avoir fourni aux investisseurs des informations fiables.

En effet, elle estimait que les titres émis par DavorCoin contenaient des informations frauduleuses et trompeuses dans le seul but d’attirer les investisseurs : dans ses déclarations commerciales, DavorCoin faisait des projections financières excessivement positives puisqu’elle indiquait, par exemple, qu’avec un investissement initial de 30.000 dollars, il était possible de gagner jusqu’à 513 dollars par jours.

Outre ces promesses jugées irréalistes, la TSSB reprochait également à DavorCoin de ne pas avoir fourni certaines informations essentielles telles que la localisation géographique de l’entreprise ou le modèle économique permettant de réaliser ces performances financières (le « White Paper »).

Portée de la mise en demeure DavorCoin

Cette mise en demeure (1) intervient quelques jours après la mise en cause d’autres sociétés ayant procédé à des ICO similaires (R2B Coin et BitConnect).

Un recours collectif est prévu pour les différentes sociétés à l’origine de ces pratiques.

L’agence a déclaré que, bien que son mandat ne cherche pas à réglementer les cryptomonnaies, elle continuera à surveiller les projets de cryptomonnaie ayant pour objet d’offrir des rendements aux investisseurs.

Dans un communiqué (2) envoyé à CoinDesk, Joseph Rotunda, directeur de l’application de la TSSB, a commenté :

« Comme les cryptomonnaies continuent de susciter une attention considérable dans les médias et l’intérêt du public, ces offres illégales et frauduleuses de cryptomonnaie constituent une grave menace pour les investisseurs traditionnels. les risques importants associés à une offre, les investisseurs traditionnels peuvent très bien être exposés à des dommages irréparables ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) TSSB, Décision du 2-2-2018 et Communiqué du 3-2-2018
(2) CoinDesk, Communiqué du 5-2-2018




L’utilisation abusive du terme Blockchain face à la SEC

terme BlockchainLa Security and Exchange Commission entend renforcer son contrôle sur l’utilisation du terme Blockchain.

Une utilisation « abusive » du terme Blockchain

La « Security and Exchange Commission » (SEC) (1), l’équivalent Américain de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a annoncé lundi 22 janvier 2018 (2) qu’elle allait s’atteler à un contrôle plus assidu des sociétés, cotées sur différents marchés, qui utilisent le terme Blockchain dans leur dénomination sociale pour améliorer la valorisation de leurs actions (3).

En effet, durant l’année 2017, un certain nombre de sociétés ont noués des partenariats de convenance avec des start-up spécialisées dans la crypto-monnaie ou dans la blockchain ont simplement changé leur dénomination sociale pour y ajouter une référence à la blockchain dans le seul but de d’attirer des investisseurs (4).

A titre d’illustration, la compagnie de thés glacés « Long Island Iced Tea Corp » a profité de cet effet de mode pour se renommer « Long Blockchain Island » et faire un communiqué de presse en annonçant qu’elle allait s’appuyer sur la technologie blockchain, ce qui a permis à son action de faire un bon de près de 200%.

Usage du terme Blockchain, manœuvres sanctionnables ?

En France, l’état du droit sur la question semble propice à ce que la responsabilité des auteurs de ce type de pratiques puisse être engagée.

Diffusion d’informations fausses ou trompeuses ?

L’article L.465-3-2 du Code monétaire et financier dispose en son premier alinéa que :

Est puni des peines prévues au A du I de l’article L. 465-1 le fait, par toute personne, de diffuser, par tout moyen, des informations qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d’un émetteur ou sur l’offre, la demande ou le cours d’un instrument financier ou qui fixent ou sont susceptibles de fixer le cours d’un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel ».

Ces dispositions du CMF semblent englober la pratique évoquée ci-dessus dans la mesure où les conditions posées par cet article semblent réunies :

  • l’infraction peut émaner de toute personne : sont donc naturellement visés les dirigeants qui prennent l’initiative de communiquer sur la blockchain ou de changer leur dénomination sociale pour y adjoindre certains « termes clés » ;
  • il y a bien une diffusion d’information puisque les sociétés qui tentent de profiter de l’effet de mode « blockchain » le font généralement en communiquant massivement sur le prétendu tournant stratégique que prend leur entreprise et en tout état de cause sur le changement de leur dénomination sociale ;
  • il y a bien une « indication fausse ou trompeuse sur la situation ou les perspectives d’un émetteur » dès lors que le dirigeant communique sur le sujet de la blockchain tout en sachant pertinemment que, le cas échéant, aucune action concrète de la société n’existe quant à l’utilisation de ces nouveaux procédés technologiques ;
  • enfin, l’élément moral, indispensable pour toute sanction pénale est caractérisé dès lors que l’utilisation de ce terme était justement d’induire le marché à penser que la société en question se positionnait sur un créneau porteur alors qu’il n’en n’était rien.

Les sanctions prévues pour ce type d’infraction sont celles de l’article L.465-1 du CMF, soit 5 ans de prison et 100 millions d’euros d’amende, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit.

L’usage du terme Blockchain, une escroquerie ?

Selon l’article 313-1 du Code pénal :

L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».

Cette pratique pourrait en effet tomber sous le coup de l’escroquerie dans la mesure où on retrouve bien :

  • « l’usage d’une fausse qualité ou l’abus d’une qualité vraie ». En effet en affirmant utiliser la technologie blockchain ou en communiquant à outrance sur l’utilisation de cette technologie alors que (i) soit cette technologie n’est pas utilisée (ii) soit elle ne l’est pas au point qu’un changement de dénomination sociale soit justifié, les dirigeants des sociétés concernées travestissent, de façon plus ou moins importante, la réalité ;
  • le fait de « tromper une personne physique ou morale ». En effet, l’objectif de cette stratégie étant d’amener certaines personnes, principalement des investisseurs, à penser que l’entreprise prend de nouvelles directions stratégiques orientées vers le numérique alors que cela n’est pas, ou en tout cas pas fondamentalement, le cas ;
  • une remise de fonds. En effet, le but de la démarche est de tromper les investisseurs à acheter des actions de leur société. Or, l’achat d’actions passe nécessairement par la remise de fonds ;
  • l’élément moral peut être considéré comme étant caractérisé de la même manière que dans le cas de la diffusion d’informations fausses ou trompeuses dans la mesure où il y’a bien une volonté de tromper l’investisseur pour réaliser des bénéfices.

L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

Ainsi, cette pratique, à première vue ingénieuse et spirituelle, semble tomber sous le coup du droit positif français et plus particulièrement du droit pénal.

Pour l’instant, la SEC a simplement annoncé qu’elle allait surveiller cette pratique et n’a pas donné d’indication particulière sur d’éventuelles sanctions.

De son côté l’AMF ne s’est pas encore prononcée sur la question.

Enfin, il n’est pas exclu que des investisseurs se sentant trompés empruntent la voie de l’action collective pour faire valoir leur droit à l’encontre de certaines sociétés indélicates instrumentalisant leur dénomination sociale.

Marie Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) “Opening Remarks at the Securities Regulation Institute”, Chairman Jay Clayton, Washington D.C. Jan. 22, 2018.
(2) “Six Accountants Charged with Using Leaked Confidential PCAOB Data in Quest to Improve Inspection Results for KPMG”, Press Release No 2018-6, Washington D.C., Jan. 22, 2018.
(3) “Securities exchange Act of 1934”, U.S. Securities and exchange commission, Release No. 82452, Washington, D.C. Jan. 5, 2018.
(4) “A brief introduction to blockchain”, Nancy Liao, John R. Raben, Sullivan & Cromwell executive director, YLS associate research scholar in law (Yale Law School Center for the Study of Corporate Law), oct. 12 2017.




Vol de crypto-monnaies Ether : infraction physique et numérique

EtherLa Cour suprême de New York a été saisie du piratage d’une cryptomonnaie : « Ether », impliquant également des faits de vol et de violences.

Une rançon en cryptomonnaie « Ether »

Le premier semestre de l’année 2017 a été marqué par le développement d’une infraction inédite : le « Ransonware » consistant à immobiliser les serveurs en y introduisant un virus et à réclamer une rançon en cryptomonnaie pour procéder à leur déblocage.

De façon assez surprenante, cette pratique que l’on pourrait qualifier de « négative » avait eu un effet « positif » sur le cours des cryptomonnaies puisqu’un grand nombre d’entreprises avaient acquis des cryptomonnaies (principalement du Bitcoin) pour être en mesure de payer rapidement les attaquants.

Plus traditionnels, les faits dont a été saisie la Cour Suprême de New York en cette fin d’année 2017 méritent cependant d’être relevés au regard du cumul des infractions qu’ils impliquent (1).

Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum

Dans la nuit du 4 novembre 2017, l’accusé a donné rendez-vous à une personne de son entourage dont il savait qu’elle détenait un portefeuille électronique contenant pour 1.8 millions d’Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum.

Un complice, déguisé en taximan pour les besoins de l’opération, a ensuite contraint la victime à lui remettre ses clés et son téléphone ce qui a ensuite permis à l’accusé de se rendre à son domicile pour lui dérober son portefeuille électronique.

Et quelques heures plus tard, on pouvait constater sur la blockchain Ethereum, dont l’ensemble des transactions est librement accessible en ligne, que 1.8 millions d’Ether passaient d’un compte à un autre.

Les charges retenues

Pour l’ensemble de ces faits, les charges retenues contre l’accusé sont les suivantes :

  • vol qualifié ;
  • kidnapping ;
  • cambriolage ;
  • usage illicite d’une arme à feu ;
  • possession illicite d’un bien appartenant à autrui ;
  • « Computer Trespass » que l’on peut rapprocher de l’intrusion fraudueleuse dans un système de traitement automatique de données (STAD) (article 323-1 du Code pénal) ;
  • « Computer Tampering » qui est comparable au fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (article 323-2 du Code pénal).

Commentaire

L’explosion récente des cryptomonnaies (dont le cours des principales a globalement été multiplié par 10 durant l’année 2017) a fait beaucoup de nouveaux millionnaires ce qui n’a évidemment pas échappé à certains.

En effet, ces millions ne sont pas détenus dans des coffres-forts mais généralement dans des « wallets » qui peuvent être immatériels (des portefeuilles numériques) mais également physiques (des « hardware wallet » prenant la forme de disques durs ou de clés USB).

Ces derniers, s’ils sont en principe résistants contre les attaques informatiques, c’est en tout cas le critère central qui est recherché par les consommateurs, ne sont en revanche pas à l’abri d’une appropriation physique.

Cette affaire permet de mettre en évidence les interactions qui existent entre la criminalité « classique » et « numérique », ce que soulignait d’ailleurs le procureur dans cette affaire :

« This case demonstrates the increasingly common intersection between cyber and violent crime ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) The new York County District Attorney’s Office Press Release, Tuesday, December 12, 2017.