Marchés publics : parution du décret relevant temporairement le seuil de dispense de procédure

seuil de dispense de procédure

Le décret du 22 juillet 2020 relevant temporairement le seuil de dispense de procédure de certains marchés publics est publié.

Ce décret (1) permet d’appliquer les nouvelles mesures temporaires de passation et d’exécution des contrats de la commande publique adoptées dernièrement pour tenter d’endiguer la crise sanitaire (2).

Il se limite aux seuls marchés de travaux et de fourniture de denrées alimentaires. De portée restreinte, il n’en est pas moins important. En effet, il vise à faciliter la relance de l’économie par la simplification temporaire de certaines règles de passation des marchés publics.

Relèvement du seuil de dispense de procédure

Ainsi, Il modifie les dispenses de procédure des marchés inférieurs à 40 000 euros HT (3) dans les conditions suivantes :

  • marchés de travaux : le seuil de dispense passe à 70 000 euros HT pour les marchés conclus avant le 10 juillet 2021. Cette disposition s’applique également aux lots de travaux dont le montant est inférieur à 70 000 euros HT. Une condition toutefois : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
  • marchés de fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire : le seuil de dispense passe à 100 000 euros HT pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020. Cette disposition s’applique également aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT. Une condition néanmoins : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Enfin, le décret rappelle le dispositif bien connu des acheteurs visé au 2e alinéa de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, à savoir :

  • que l’absence de mise en concurrence ne doit pas conduire l’acheteur public à contractualiser systématiquement avec le même opérateur économique.

Ces dispositions sont en vigueur depuis le 24 juillet 2020.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Décret 2020-893 du 22 juillet 2020.
(2) Cf. notre Post,  » Adaptation temporaire du Code de la commande publique« , du 25 mai 2020.
(3) Code de la commande publique, art. R. 2122-8.




Marchés publics et contrefaçon : le juge judiciaire est seul compétent

Marchés publics et contrefaçon

Le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs à un marché public entaché d’irrégularité, l’offre retenue contrefaisant un des brevets du requérant.

Par un jugement en date du 9 décembre 2019 (1), le Tribunal des conflits (TC) s’est prononcé sur la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre d’un contentieux mêlant à la fois la règlementation de la commande publique et celle relative aux droits de propriété intellectuelle (PI).

Marchés publics et contrefaçon

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie.

Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « Le produit proposé par la société attributaire contrefaisait le brevet dont il est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaître de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance (2), déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le juge judiciaire est seul compétent

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, n° C4169, Société Biomediqa c/ groupement de coopération sanitaire Uniha.

(2) Pour information, le « tribunal de grande instance » (TGI) est devenu depuis le 1er janvier 2020 le « tribunal judiciaire » en application du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.




La solution PCN pour les marchés publics IT

La solution PCN pour les marchés publics ITLe cabinet a organisé le 15 mars 2017 un petit-déjeuner débat sur la procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») dans le cadre des marchés publics IT, animé par François Jouanneau.

Choisir une procédure de passation de marché public adaptée aux projets complexes constitue un enjeu majeur pour un acheteur public. La procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») issue de la Réforme 2016 de la commande publique, est la solution la mieux adaptée pour les marchés publics de nouvelles technologies.

Pour tirer le meilleur parti de cette procédure, il faut avant tout examiner ses conditions de recours et la pertinence de chacun des cas au regard des particularités des achats de services informatiques.

  • Comment la PCN est-elle susceptible de permettre le choix efficient d’une solution informatique ?
  • Comment appréhender les conditions de recours à cette procédure au regard des spécificités des marchés publics de nouvelles technologies ?

La solution PCN pour les marchés publics IT

  • Quelles sont les différences entre la « Procédure concurrentielle avec négociation » et le « Dialogue compétitif » ?
  • Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat :
    • l’obligation ou non de négocier ;
    • mener une négociation dans un cadre juridique sécurisé en respectant l’égalité de traitement des candidats et la traçabilité de la procédure.
  • Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

Telles ont été quelques-unes des questions qui ont été abordées lors de ce petit-déjeuner débat qui a eu lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

 




Mise en oeuvre de la réforme de la commande publique

Mise en oeuvre de la réforme de la commande publiqueEn mars 2016 (1), le décret transposant les directives de 2014 portant réforme de la commande publique a été publié.

La publication de ce décret achève la procédure de transposition des directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE qui modernisent les règles relatives aux marchés publics en Europe.

Pour la passation et l’exécution des marchés publics, les acheteurs devront désormais s’appuyer sur :

  • l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (2) ;
  • le décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
  • le décret 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (3) ;
  • l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (4).

D’autres arrêtés vont venir compléter le corpus de cette nouvelle réglementation dans les prochaines semaines.

Ce corpus de règles devrait favoriser l’accès des PME aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable tout en optimisant les politiques d’achat.

A la suite de la parution du décret 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie a mis à jour et mis en ligne les fiches techniques suivantes de la rubrique « Conseils aux acheteurs » (5) :

  • les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
  • l’allotissement et les contrats globaux ;
  • la procédure concurrentielle avec négociation ;
  • l’examen des offres ;
  • les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ;
  • les modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

La DAJ précise que, pour les marchés en cours d’exécution, les anciennes fiches techniques ont été archivées et sont toujours disponibles.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décr. 2016-360 du 25-3-2016
(2) Ord. 2015-899 du 23-7-2015
(3) Décr. 2016-361 du 25-3-2016
(4) Arr. du 29-3-2016
(5) Fiches techniques de la direction des affaires juridiques (DAJ)




Du nouveau sur le calendrier de la réforme de la commande publique

Du nouveau sur le calendrier de la réforme de la commande publiqueDirection des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances (DAJ) précise le calendrier de la réforme.

La réforme de la commande publique prend forme. Pour mémoire, les directives « marchés publics » et « concessions » publiées au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) le 28 mars 2014, doivent entrer en vigueur le 17 avril 2016. Il y a donc urgence …

Des décrets d’application de l’ordonnance « marchés publics » sont attendus pour février 2016.

La DAJ apporte un éclairage sur le calendrier de la réforme de la commande publique. Elle a annoncé la parution au Journal Officiel du décret d’application de l’ordonnance marchés publics pour la fin du mois de février 2016 (1).

En ce qui concerne l’ordonnance concessions et son décret d’application, actuellement devant le Conseil d’État, le gouvernement a prévu leur publication au début du mois de février.

La Direction des affaires juridiques a aussi apporté des précisions quant au contenu des textes. La règle de l’allotissement obligatoire est ainsi étendue aux acheteurs précédemment soumis à l’ordonnance de juin 2005.

L’allotissement devient donc la règle. Jusque-là,  cette règle ne valait que pour les marchés relevant du Code des marchés publics.

Une autre nouveauté concerne la possibilité de présenter une offre variable selon le nombre de lots attribués et de mettre en place des rabais.

Cependant, quelques incertitudes demeurent sur les textes qui vont être prochainement publiés, notamment au regard du régime des concessions. La délégation de service public, dont seules quelques règles d’exécution subsisteraient, disparaîtrait pour devenir une nouvelle variété de contrats de concession.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Le blog du droit des contrats publics, édito du 21 décembre 2015.




Le partenariat d’innovation : un nouveau type de marché

Le partenariat d'innovation : un nouveau type de marchéFrançois Jouanneau et Alain Bensoussan Avocats précisent, pour ACP Formation, les spécificités du partenariat d’innovation.

Prévu par les nouvelles directives marchés publics, ce marché a pour objet le développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et l’éventuelle acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant.

Ce nouveau dispositif contractuel a été transposé par le décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.

Le partenariat d’innovation fait ainsi son entrée dans le Code des marchés publics aux articles 70-1, 70-2 et 70-3. Des dispositions similaires sont intégrées dans les nouveaux articles 41-4 à 41-6 des deux décrets d’applications de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Il s’agit d’une réelle nouveauté. En effet, auparavant, l’innovation n’était encouragée qu’indirectement soit par exemple, par le biais du régime des variantes ou encore par le biais de contrats fondés sur la performance tels que les marchés de définition, les contrats de partenariat. Par ailleurs, la procédure négociée prévue participe à la une certaine émulation des solutions proposées.

La procédure associée au partenariat d’innovation se distingue de la procédure de dialogue compétitif par les conditions de recours. Contrairement au dialogue compétitif, l’acheteur public qui envisage de recourir au partenariat d’innovation sait qu’il ne dispose pas de solutions sur le marché pour répondre à ses besoins. C’est une condition du recours au partenariat d’innovation. Pour s’en assurer, plusieurs possibilités s’offrent à lui. Il peut avoir recours au sourcing, qui est désormais autorisé dans la commande publique. Il peut aussi désigner un prestataire pour réaliser cette étude sur le marché.

François Jouanneau et Alain Bensoussan Avocats pour ACP Formation, « Le partenariat d’innovation », 13 avril 2015




Soumissionner : de nouvelles interdictions !

Soumissionner : de nouvelles interdictions !L’article 16 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes prévoit trois nouvelles interdictions de soumissionner. Ne peuvent candidater à un contrat de la commande publique, les personnes ayant été condamnées depuis moins de cinq ans :

  • pour discrimination fondée sur le sexe, infraction prévue par l’article 225-1 du Code pénal ;
  • pour méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes prévues par l’article L 1142-1 et L 1142-2 du Code du travail et ayant fait l’objet d’une condamnation inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire.

Par ailleurs, ne peuvent soumissionner à un contrat de la commande publique, les entreprises constituées d’une ou plusieurs sections syndicales n’ayant pas rempli leur obligation de négociation en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes prévue, et ce en méconnaissant une des conditions suivantes :

  • absence de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du Code du travail au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation ;
  • les personnes n’ayant pas, à la date à laquelle elles soumissionnent, réalisé ou engagé la régularisation de leur situation au regard de l’obligation de négociation fixée par l’article L. 2242-5 du Code du travail.

Contrats. Outre les marchés publics, les nouvelles interdictions de soumissionner concernent :

  • les délégations de service public de l’Etat et de ses établissements publics ;
  • les contrats de concession de travaux ;
  • les contrats de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics.

Calendrier. Les nouvelles interdictions de soumissionner s’appliquent depuis le 1er décembre 2014.

Formulaires. A cet effet, les acheteurs publics peuvent inviter les candidats à remplir les formulaires DC1 (modèle de lettre de candidature) et DC4 (modèle de déclaration de sous-traitance) qui ont été mis à jour afin de prendre en compte les nouvelles mesures pour l’égalité entre hommes et femmes.

Plus précisément, ce sont les rubriques F des deux formulaires qui ont été mis à jour en y intégrant une attestation sur l’honneur de l’entreprise ou du sous-traitant relative au respect des obligations en matière d’égalité professionnelle.

François Jouanneau
Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics




La signature électronique s’étend à tous les marchés publics

signature électroniqueSignature électronique et marchés publics. La Direction des affaires juridiques des ministères financiers (DAJ) publie deux fiches sur la signature électronique.

Voilà de quoi lever les dernières appréhensions des acheteurs publics. Concrètement, les acheteurs doivent s’assurer de la conformité du certificat de signature au Référentiel général de sécurité (RGS, arrêté du 15 juin), et vérifier que le niveau de sécurité est adapté au marché concerné et conforme aux documents de consultation.

François Jouanneau pour L’Usine nouvelle, le 28 novembre 2012




Signature électronique : plus de contrôle pour l’acheteur public

Signature électroniqueSignature électronique : plus de contrôle pour l’acheteur public. Pour François Jouanneau, sollicité par Emmanuelle Maupin achatpublic.info, si tout est fait pour faciliter la vie des entreprises, le nouvel arrêté ne révolutionne pas la pratique de la signature électronique ; pire, il serait de nature à inquiéter les acheteurs publics par les responsabilités qu’il fait peser sur leurs épaules…

achatpublic.info,18 septembre 2012 et 28 septembre 2012




Signature électronique dans les marchés publics

Signature électroniqueLe développement des modalités d’utilisation de la signature électronique dans les marchés publics est incontestablement le sujet de cet été 2012.

La signature électronique dans les marchés publics

Abondamment commentée, la publication au Journal officiel du 3 juillet dernier de l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics (1) a été suivie de la diffusion de plusieurs documents émanant de la Direction des affaires juridiques des ministères financiers (DAJ).

Deux fiches techniques traitant de la signature électronique dans les marchés publics ont ainsi été rendues publiques, l’une intitulée « mode d’emploi », l’autre relative aux actions que les acheteurs devaient entreprendre d’ici le 1er octobre 2012, date d’entrée en vigueur du dispositif. A ces fiches s’ajoute l’éditorial de Catherine Bergeal, Conseiller d’Etat et directrice de la DAJ depuis 2007, paru dans le numéro de juillet de la lettre de l’Observatoire Economique de l’Achat Public (OEAP) présentant les modalités et les enjeux de cette réforme.

Le contenu des deux fiches est essentiellement technique puisqu’elles traitent de la mise en conformité des profils acheteurs et explicitent le contenu de l’arrêté tel que l’obligation faite aux pouvoirs adjudicateurs d’accepter non seulement les certificats de signature expressément visés mais également tous les certificats dont le niveau de sécurité est équivalent au standard défini par le référentiel général de sécurité (RGS).

La signature électronique dans les marchés publics : fiche mode d’emploi

Comme on peut l’attendre d’un « mode d’emploi », cette fiche explicite les conditions d’utilisation du système de signature électronique (2). Elle détaille les conditions dans lesquelles les acheteurs doivent vérifier la conformité du certificat électronique de signature utilisé par le candidat.

Concrètement, la fiche distingue deux opérations de vérifications que les acheteurs devront effectuer. Ceux-ci devront, d’une part, s’assurer de la conformité du certificat de signature au RGS. Ils devront, d’autre part, vérifier que le niveau de sécurité du certificat (*, ** ou ***) est adapté au marché concerné et conforme aux documents de consultation.

Consciente que la réalisation de ces vérifications pourrait s’avérer malaisées, la DAJ rappelle que ces contrôles seront partie intégrante des fonctionnalités du profil acheteur. Cette opération ne devrait donc être effectuée par l’acheteur qu’en cas d’utilisation par le candidat de certificats de signature peu courants. On peut penser que cette situation ne sera pas fréquente dans la mesure où l’arrêté vise les formats de signature généralement utilisés et que, dans leur choix de certificat de signature électronique, les candidats choisiront probablement les formats de signature les plus courants.

En revanche, on ne peut que recommander aux acheteurs publics la plus grande vigilance en cas de rejet d’une candidature pour défaut de conformité du certificat de signature électronique. En effet, la fiche mode d’emploi précise bien que l’examen automatique de la signature électronique n’exonère par l’acheteur de sa responsabilité dans le cas où la candidature ou l’offre serait rejetée à tort pour des raisons techniques. En définitive, en cas d’erreur ou de dysfonctionnement, le dispositif est conçu pour retenir la responsabilité résiduelle de l’acheteur, ce qui justifie la plus grande vigilance de la part de ces derniers.

La signature électronique dans les marchés publics : Que faire d’ici le 1er octobre ?

Cette seconde fiche est, encore davantage que la première, orientée vers les acheteurs. Visant à leur permettre d’assurer une transition correcte vers la généralisation de la signature électronique dans les marchés publics, la fiche liste les actions à mettre en œuvre pour assurer la transition de manière satisfaisante (3).

Dans cette optique, la DAJ conseille aux acheteurs de procéder au recensement des marchés concernés, de préparer un avertissement à apposer sur la page d’accueil du profil acheteur, de s’assurer dès maintenant que les certificats conformes au RGS seront bien acceptés par leur profil acheteur et de procéder à un affichage suffisamment visible des niveaux de sécurité requis pour les produits de sécurité sur celui-ci et dans le règlement de consultation. La fiche leur recommande également de porter une attention toute particulière aux certificats non visés par l’arrêté comportant des niveaux de sécurité équivalents.

Editorial du numéro de juillet de l’OEAP. Contrairement à ces fiches dont l’aspect pratique et le contenu technique les destinent davantage aux acheteurs publics qu’aux juristes, l’éditorial de Madame Bergeal retiendra l’attention de ces derniers dans la mesure où celle-ci lève un coin du voile sur la perspective d’évolution du processus de dématérialisation. Madame Bergeal mentionne à plusieurs reprises l’objectif du décret, généraliser, faciliter et sécuriser l’usage de la signature électronique dans les marchés publics.

Elle insiste également sur la réduction des contraintes pour les candidats que permet la dématérialisation, ces derniers ne se voyant plus contraints d’utiliser l’outil de signature du profil acheteur, pourront choisir entre les trois formats de signature les plus courants et même utiliser l’outil de signature électronique de leur choix dès lors que celui-ci remplit des standards de sécurité équivalents.

Toutefois, comme on a déjà pu le regretter sur ce blog, ce décret ne fait qu’accompagner une évolution émanant de de la Commission européenne sans qu’il ne soit mené au niveau français de réflexion d’ampleur sur l’utilisation de la dématérialisation pour améliorer et rendre plus efficientes les procédures d’achat. Au vu des propos de Madame Bergeal, c’est véritablement à accompagner une évolution menée à l’échelle communautaire qu’il convient de se résigner, il n’il y aura pas de réflexion d’ampleur sur le sujet.

La généralisation de la signature électronique n’est pas conçue comme une véritable réforme, seulement comme la transposition électronique du mécanisme de la signature physique qui sera désormais effectuée informatiquement dans des conditions équivalentes. Le Ministère semble considérer les procédures existantes optimales et comme ne nécessitant qu’une adaptation pour fonctionner de manière dématérialisée.

Sur des sujets voisins comme en ce qui concerne la commission d’appel d’offre menée à distance, on a pu constater la réserve du Ministère dès lors qu’il s’agissait d’interpréter le Code des marchés publics dans le sens de davantage de dématérialisation.

A défaut d’autres orientations, ces dispositions sur la signature électronique dans les marchés publics vont, davantage qu’une réforme, se résumer en une évolution.

La signature électronique dans les marchés publics : Evolution ou réforme ?

Les dispositions de l’arrêté du 15 juin 2012 n’entreront pas en vigueur avant le 1er octobre prochain, en remplacement de l’arrêté du 28 août 2006, abrogé à compter de la même date. L’arrêté organise les modalités de recours à la signature électronique lors de la procédure de passation dans des conditions visant à en assurer la sécurité, l’interopérabilité et la validité.

Au-delà de son contenu assez technique, cet arrêté qui vise à dématérialiser la procédure de passation dans le prolongement de la création de l’article 56 du Code ne pourra être accueilli sans une certaine résignation par les praticiens qui souhaitent significativement voir évoluer les procédures dont la complexité se caractérise actuellement moins par l’apposition de la signature électronique en elle-même que par le fait de répondre de manière entièrement dématérialisée.

L’arrêté illustre l’extrême prudence avec laquelle le ministère accompagne cette évolution, ce qui est pourrait apparaître comme fort regrettable car une amplification de la dématérialisation constituerait un gain considérable en terme de temps et de sécurité juridique. Cela aurait pu être l’occasion de simplifier les procédures en instaurant, par exemple, un référentiel de signature.

En rapprochant cet arrêté d’une réponse la réponse du Ministre d’il y a quelques semaines à propos d’une question d’un parlementaire l’interrogeant sur la faculté de tenir des CAO dématérialisées (4), on peine à saisir la vision du ministère qui oscille entre avancées et réticences.

(1) Arrêté du 15 06 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics
(2) Fiche Mode d’emploi de l’arrêté du 15-6-2012
(3) Fiche Signature électronique : que faire d’ici le 1er octobre ?
(4) QPF AN n° 122566, Réponse du 22-5-2012




La modification du Code des marchés publics aura lieu

Par décret du 25 août 2011, de nombreuses dispositions du code des marchés publics, ainsi que des décrets de 2005 relatifs aux marchés passés par des personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ont été modifiées. De même, le décret du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics a subi quelques modifications.

Si le décret du 25 août 2011 introduit des contrats nouveaux, il a également pour objet de clarifier les dispositions du code des marchés publics de 2006 dans le sens des évolutions jurisprudentielles.

Ainsi, 44 articles du code des marchés publics sont modifiés et une section 7 est créée dans le titre III « passation des marchés » concernant les dispositions spécifiques aux marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance.

Au titre des innovations, on remarquera l’introduction des contrats globaux de performance à l’article 73 du code, pour les marchés associant la conception, la réalisation et l’exploitation. Ce type de contrat devra comporter des objectifs de performance mesurables, notamment en termes écologiques ou énergétiques. Les contrats globaux de performance permettent donc de déroger à la règle de l’allotissement, mais ne dérogent pas à l’interdiction du paiement différé ni à la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celles de maintenance ou d’exploitation.

Le recours à la procédure de dialogue compétitif est étendu aux marchés de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager.

De même, la procédure du système d’acquisition dynamique, à l’origine réservée aux seules fournitures courantes, est étendue aux services courants.

L’article 5 du code des marchés publics relatif à la durée des marchés est modifié en ce sens : « Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Il en résulte que les marchés dotés d’une clause de reconduction doivent être considérés comme automatiquement reconduits en cas de silence gardé par l’acheteur public.

L’accès des entreprises innovantes aux marchés publics est favorisée par l’introduction, à l’article 50 du code des marchés publics, de la possibilité de présenter des offres variantes, même en l’absence de présentation d’une offre de base.

En outre, l’article 51 du code des marchés publics n’impose plus désormais aux groupements conjoints de préciser le montant des prestations confiées à chaque membre dans les marchés à bons de commande et les accords-cadres. La réponse de groupements d’entreprise aux marchés est donc facilitée, permettant ainsi aux PME de proposer leurs services aux acheteurs publics.

Le texte du décret comporte également des éclaircissements concernant :

  • les modalités d’actualisation et de révision des prix (modification de l’article 18 du code des marchés publics) ;
  • les cas de dispense de procédure (modification de l’article 28 du code des marchés publics) ;
  • les dispositions relatives à la publicité et à la dématérialisation (modification des articles 30, 40 et 56 du code des marchés publics) ;
  • la dispense du respect du délai de suspension de la signature du marché (modification de l’article 80 du code des marchés publics) ;
  • le régime des avances (modification de l’article 115 du code des marchés publics) ;
  • les délais de paiement (modification de l’article 98 du code des marchés publics).

Le décret procède à l’harmonisation des textes de la commande publique avec les textes communautaires, mais également avec les dispositions de la loi MOP et du « Grenelle II ».

Enfin, les chapitres II et III du code des marchés publics s’appliquent aux décrets de 2005 relatifs aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Par conséquent, les seuils et les règles générales de passation décrites dans le code des marchés publics sont désormais applicables uniformément aux personnes soumises ou non à ce code.

Décret n° 2011-1000 du 25-8-2011




Marchés publics : l’obligation d’information des candidats

Complétant sa jurisprudence ANPE du 30 janvier 2009, qui contraint les pouvoirs adjudicateurs à annoncer les critères de sélection des offres, le Conseil d’Etat les oblige désormais à « assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ». Cette solution a été précisée par les juges du Palais Royal, dans le cadre d’une procédure adaptée, à laquelle seules cinq entreprises étaient admises à présenter une offre.

Or, les juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur, en indiquant la formulation « conformité administrative des documents exigés à l’appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles », ne fournissait pas aux entreprises candidates l’information appropriée. Pour autant, et c’est une différence notable avec les critères de sélection des offres, cette information appropriée des candidats n’implique pas la précision des conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. Cette précision est importante pour les marchés publics informatiques et notamment sur la sélection au regard des capacités techniques.

CE n°333569 du 24-2-2010 Communauté de communes de l’Enclave des Papes

CE n°290236 du 30-1-2009 ANPE

(Mise en ligne Mai 2010)

Autres brèves

(Mise en ligne Février 2010)

  • La fin du seuil de 20 000 euros au 1er mai 2010

(Mise en ligne Février 2010)

  • Le seuil de 20 000 euros remis en cause ?

(Mise en ligne Janvier 2010)

  • Première application du nouveau référé précontractuel en matière de nouvelles technologies

(Mise en ligne Septembre 2009)

  • Délai de remise des offres : les acheteurs publics devront se montrer vigilants

(Mise en ligne Septembre 2009)

  • Référé précontractuel marchés publics : le requérant doit démontrer qu’il a été lésé

(Mise en ligne Octobre 2008)

  • Caractère facultatif des niveaux minimaux de capacités des candidats dans les avis d’appel public à la concurrence

(Mise en ligne Septembre 2008)

  • Le dialogue compétitif : une opportunité en matière de nouvelles technologies

(Mise en ligne Juillet 2008)

  • Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres

(Mise en ligne Février 2008)

 




Essor des contrats de partenariat dans l’économie numérique

Depuis l’adoption, le 28 juillet 2008, de la loi relative aux contrats de partenariat, les acteurs publics et privés, confrontés aux difficultés économiques actuelles, sont restés relativement prudents sur l’utilisation des PPP, alors que le nouveau texte doit permettre l’essor de ce type de contrat.

En matière de nouvelles technologies, par exemple, le recours à ce montage contractuel apparaît désormais facilité, notamment dans le cas de secteurs prévoyant un besoin immédiat d’investissements comme la mise en place de systèmes de communication et d’information à des fins de sécurité nationale ou permettant de répondre aux besoins de l’enseignement.

Aujourd’hui, au titre du plan de relance de l’économie, quatre textes d’application de la loi du 28 juillet 2008 sont attendus courant janvier 2009 :

  • un premier décret viendra détailler le contenu du rapport annuel à rendre par les partenaires privés ;
  • un deuxième décret facilitera le recours aux marchés négociés, imposera des délais de paiement raccourcis pour le titulaire du contrat et permettra aux collectivités territoriales de bénéficier, dans certaines conditions, du fonds de compensation pour la TVA ;
  • un troisième décret modifiera le Code général des impôts pour que les contrats de partenariat puissent bénéficier du régime d’exonération ou de droit fixe en matière de taxe locale d’équipement et autres taxes liées ;
  • enfin, un arrêté viendra mettre en place un nouvel outil à disposition de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) puisque sera élaborée une méthodologie de l’évaluation préalable.Par ailleurs, plusieurs lois, non spécifiques aux contrats de partenariat, viendront cependant, courant 2009, faciliter le recours aux PPP :
  • un mécanisme de garantie d’Etat, favorisant la levée des financements privés, sera introduit dans la loi de finances rectificative de 2009 ;
  • la réduction de la durée de la procédure de dialogue compétitif figurera au programme de la loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés ;
  • la dissociation entre l’aspect technique de l’offre et le bouclage financier de l’opération sera consacrée par une future loi sur la commande publique.Si les programmes de construction apparaissent directement visés par ces nouveaux textes, les acteurs de l’économie numérique demeurent attentifs à ces évolutions afin de participer pleinement à l’essor de ce type de contrat.

Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008
(Mise en ligne Décembre 2008)




Projet haut débit et contrat de partenariat : une alternative ?

Avocat TélécomLes contrats de partenariat (anciennement dits «PPP») instaurés par l’ordonnance du 17 juin 2004 (1) permettent à une collectivité de confier à un opérateur privé une mission de portée générale, comprenant le financement, la conception, l’établissement, l’exploitation et la maintenance d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructures publics.

En ouvrant la possibilité aux collectivités territoriales d’être acteur dans les réseaux de communications électroniques, l’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) n’a pas imposé de montage juridique particulier pour la mise en oeuvre de leurs projets. Aux côtés des montages classiques que représentent le marché public et la délégation de service public (DSP), le PPP peut représenter une alternative intéressante dans le cadre de l’article L.1425-1. Le recours aux contrats de partenariat est en effet réservé aux projets complexes ou urgents (2).

La passation de ces contrats de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures. Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par le décret du 27 octobre 2004 (3). En ce qui concerne sa nature juridique, le PPP n’est ni un marché public, ni une DSP. Les critères et la procédure de passation de ces contrats sont extrêmement proches de la procédure de dialogue compétitif instituée par le Code des marchés publics.

Ce type de montage contractuel semble aujourd’hui réservé à des projets complexes, ce qui est le cas des projets haut débit lancés par les collectivités territoriales en application de l’article L.1425-1 du CGCT. Pour autant, on peut s’interroger sur les avantages et les inconvénients d’y recourir.

Au rang des avantages, on peut signaler la souplesse de la procédure de passation qui favorise le dialogue entre la collectivité territoriale et les candidats, tout en respectant leur égalité de traitement. Face à ce dispositif nouveau, une étude juridique au cas par cas de son utilisation pour des projets déterminés s’avère indispensable, notamment au regard de la propriété du réseau, de la fiscalité, des financements et de la durée.

(1) Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JO du 19 juin 2004.
(2) Article L.1414-2 du CGCT.
(3) Décret nº2004-1145 du 27 octobre 2004.

Paru dans la JTIT n°47/2005 p.4

(Mise en ligne Octobre 2004)




La maîtrise d’ouvrage dans les marchés publics IT

Petit-déjeuner du 17 février 2010 – François Jouanneau a coanimé avec Cyrille Desmarest, chef du service Politique Numérique pour l’Education au Conseil Général des Hauts-de-Seine, un petit-déjeuner débat consacré à la maîtrise d’ouvrage dans les marchés publics de nouvelles technologies. Choisir une procédure de passation adaptée aux projets complexes constitue le premier enjeu.

Par exemple, comment la procédure de dialogue compétitif est-elle susceptible de répondre au défi technologique proposé, consistant en la mise en oeuvre d’un environnement numérique de travail dans les 100 collèges du département des Hauts-de-Seine ?

La réussite d’une procédure de dialogue compétitif passe nécessairement par la constitution d’une équipe pluridisciplinaire soudée regroupant des compétences techniques, économiques et juridiques.

Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat par l’ajout au programme fonctionnel, de prérequis juridiques permettant aux candidats de s’exprimer sur les solutions juridiques proposées ?

Quel est le ressenti de la maîtrise d’ouvrage publique sur la mise en oeuvre, au cours de la procédure de dialogue compétitif, d’une audition spécialement dédiée aux problématiques juridiques ? Comment cette audition est-elle vécue par les candidats ?

Comment ces prérequis et cette audition juridiques trouvent au final, leur traduction sur le plan contractuel ? Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

Nous vous avons proposé, au cours d’un petit-déjeuner, d’apporter des réponses à toutes ces questions.

Synthèse du 19-2-2010




Dialogue compétitif : une opportunité pour les marchés publics IT

La procédure de dialogue compétitif ne rencontre pas le succès qu’elle mérite. Elle apporte pourtant bien souvent une réponse à la mise en œuvre des marchés de technologies avancées complexes pour lesquels l’acheteur public n’est logiquement pas en mesure de définir précisément ses besoins.

En matière d’achats de services informatiques complexes (acquisitions de systèmes d’information et services associés), la procédure d’appel d’offres montre bien souvent ses limites du fait de l’impossibilité pour l’acheteur public d’engager des négociations avec les opérateurs économiques.

En recourant à la procédure du dialogue compétitif, l’acheteur public conserve ses prérogatives et est invité à donner les grandes orientations de son achat dans le cadre d’un programme fonctionnel ou d’un projet partiellement défini. Cette procédure permet en outre de renvoyer la charge du risque sur les entreprises engagées dans les différentes phases du dialogue qui vont devoir faire évoluer leur offre en fonction de leurs connaissances technologiques mais aussi des desiderata de l’acheteur public.

En effet, le cahier des charges rédigé par l’acheteur sous forme d’engagements de résultats permet d’exprimer le besoin sous forme de fonctions de service ou de contrainte, de définir le juste besoin sans préjuger des solutions, de favoriser des réponses inédites au besoin et d’obtenir un consensus sur les objectifs poursuivis.

Il convient de s’appuyer constamment sur le programme fonctionnel défini par le maître d’ouvrage. La constitution de l’équipe projet de l’acheteur public est primordiale ; il doit s’agir d’interlocuteurs capables de traiter les aspects financiers, juridiques et techniques du marché. Cette préparation rigoureuse s’accompagnera d’un «phasage» du dialogue annoncé dès le lancement de l’avis d’appel public à la concurrence afin d’obtenir des évolutions adaptées aux besoins de l’acheteur public et éviter ainsi des discussions inutiles avec les candidats.

Pour éviter de tomber dans le tout confidentiel, il conviendra de demander aux entreprises de définir par écrit ce qu’elles considèrent comme relevant du secret industriel. Le dialogue est bénéfique pour les deux parties et se traduit par un choix efficace et qui permet aux candidats de défendre leur projet en démontrant que leur solution est la plus adaptée aux besoins de l’acheteur public.

Code des marchés publics, art.36

Paru dans la JTIT n°78-79/2008 p.5

(Mise en ligne Juillet 2008)

 




Passation de marchés publics de haute technologie avec des PME

L’article 26 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a prévu, à titre expérimental, pendant 5 ans, d’autoriser les acheteurs publics à réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur au seuil des procédures formalisées ou aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du Code monétaire et financier, ou d’accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d’offres équivalentes (1).

Cette disposition, destinée à aider les PME innovantes à accéder aux marchés publics, vient d’être complétée par un décret du 18 février 2009 (2), publié au Journal Officiel du 20 février 2009. Le décret vient préciser que les marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques concernés par l’expérimentation doivent satisfaire à deux conditions, liées à leur caractère innovant :

  • faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en sciences et en ingénierie, à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ;
  • intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement, dans la valeur ajoutée élevée définie par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche, par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2009 susvisé.

De plus, lors du lancement de la consultation, les candidats doivent avoir été prévenus de la mise en œuvre de l’expérimentation. Pour ces consultations, limitées aux marchés inférieurs au seuil des procédures formalisées, le prix ne peut être le seul critère de choix, ni le critère principal. S’agissant de la définition de la notion d’offres équivalentes, mentionnées dans l’article 26 de la LME, l’article 4 du décret mentionne : « des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions :

  • s’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenu par rapport à l’offre la mieux classée n’excède par 10 % ;
  • s’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsqu’après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 % ».Enfin, l’Observatoire économique de l’achat public a en charge le recensement des données et l’évaluation annuelle de l’expérimentation. Pour mémoire, la part réservée aux PME innovantes est limitée à 15 %.

(1) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008

(2) Décret n° 2009-193 du 18 février 2009

(Mise en ligne Mars 2009)