Déclaration des bénéficiaires effectifs : un dispositif lacunaire

La déclaration des bénéficiaires effectifs est un dispositif qui a fait l’objet de précisions mais qui demeure à parfaire, nombre de questions restant en suspens.

La déclaration du ou des bénéficiaires effectifs est une obligation qui, lors de son entrée en vigueur, a agité de nombreux acteurs du marché et, semble-t-il, au regard des difficultés soulevées par le dispositif actuel, risque de continuer d’agiter les structures juridiques assujetties à cette obligation.

Ce dispositif est issu de la directive européenne n°2015/849 du 20 mai 2015, dite « 4ème directive anti-blanchiment », laquelle prévoit, en son article 30, une obligation, pour certaines structures juridiques constituées sur le territoire de l’UE, d’obtenir des informations actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs et de les communiquer à un registre central pour y être conservées.

L’objectif poursuivi est de renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent, la fraude et le financement du terrorisme et d’éviter qu’une structure juridique permette la dissimulation d’une ou de plusieurs personnes profitant de diverses opérations sur les marchés. A cet égard, il a été décidé de mieux identifier les personnes qui bénéficient effectivement de l’activité économique d’une société ou entité juridique en instituant une telle obligation.

Ce dispositif a donc vocation à déterminer, avec précision, les personnes exerçant réellement un contrôle sur les sociétés et autres entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration.

La nécessité de disposer d’informations exactes et actualisées sur les bénéficiaires effectifs joue un rôle déterminant pour remonter jusqu’aux criminels en col blanc, qui pourraient autrement masquer leur identité derrière la structure d’une société.

Cette directive a été transposée dans notre droit interne par une ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er août 2017.

Les obligations d’identification et de communication relatives aux bénéficiaires effectifs ont été codifiées aux articles L.561-46 à L.561-50 du Code monétaire et financier, qui forment une nouvelle section 9, intitulée « Le registre des bénéficiaires effectifs », dont les dispositions sont précisées aux articles R.561-55 à R.561-63 de ce même code.

Concrètement, depuis le premier août 2017, les sociétés et autres entités juridiques qui s’immatriculent auprès du registre du commerce et des sociétés (RCS) ont l’obligation de compléter un document mentionnant un certain nombre d’informations sur la ou les personnes qualifiées de bénéficiaires effectifs et de le faire dater et signer par le représentant légal avant transmission au greffe du tribunal de commerce tenant le registre concerné. S’agissant des sociétés et autres entités juridiques immatriculées avant cette date, celles-ci devaient procéder au dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif au RCS au plus tard le premier avril 2018.

Pour les autres sociétés, le dépôt de ce document doit intervenir au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise et, en cas de modification en cours de vie sociale, dans les trente jours suivant l’événement à l’origine de la modification des informations.

Cette nouvelle obligation, en apparence neutre, peut s’avérer assez lourde et fastidieuse pour les structures juridiques, notamment les grosses entreprises car, si le dispositif actuellement mis en place paraît claire, celui-ci peut, à y regarder de plus près, être plus délicat à mettre en œuvre.

Un dispositif en apparence claire

L’article 561-46 al.1er du Code monétaire et financier dispose que sont concernées par cette obligation les sociétés et entités juridiques pour lesquelles il est fait un renvoi aux dispositions du Code de commerce.

Il s’agit concrètement :

• • des sociétés commerciales étrangères disposant d’un établissement en France ;
  • des sociétés civiles ou commerciales, non cotées en bourse ;
  • des groupements d’intérêt économique ;
  • d’autres personnes morales, dont l’immatriculation au RCS est prévue par la loi ou le règlement (GIEI, associations, fondations…).

Aux termes de l’art. L.561-2-2 du code précité, seules les personnes physiques peuvent être qualifiées de bénéficiaires effectifs. A cet égard, dans l’hypothèse d’une société, peut être qualifiée de bénéficiaire effectif, la personne physique qui détiendrait alternativement ou cumulativement :

• • directement ou indirectement, plus de 25 % du capital social de la société ;
  • directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de vote de la société.

En outre, l’article R.561-1 du même code dispose que peut être qualifié de bénéficiaire effectif, celui qui exerce, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

Le dispositif initial ne précisait pas l’hypothèse d’une impossible identification d’un bénéficiaire effectif.

Ce point a été corrigé par la publication du décret n°2018-824 du 18 avril 2018, qui précise qu’à défaut de détention directe ou indirecte de plus de 25 % du capital social ou des droits de vote de la société ou de caractériser un pouvoir de contrôle sur les organes de la société, le bénéficiaire effectif à déclarer devait être le représentant légal de la société.

A cet égard, l’article R.561-1 du Code monétaire et financier dispose désormais, pour l’essentiel des formes sociales, que les personnes représentant légalement la société sont pour les :

• • SA : le DG, lorsque il s’agit de sociétés à conseil d’administration ou le DG ou président du directoire, lorsque société est à directoire et conseil de surveillance ;
  • SNC, SCS, SARL, SCA et sociétés civiles : le ou les gérants ;

• • SAS : le président et, le cas échéant, le DG.

En conséquence, l’opération peut apparaître comme particulièrement lourde dans les grandes entreprises et groupes d’entreprises, dans la mesure où l’on doit apprécier au cas par cas si une ou plusieurs personnes physiques remplissent de tels critères et peuvent, à ce titre, être qualifiées de bénéficiaires effectifs de la société procédant à la déclaration.

Enfin, après les personnes concernées par le dispositif (les assujetties), les personnes visées par celui-ci (les bénéficiaires effectifs), il convient de se pencher sur les bénéficiaires de cette déclaration, c’est-à-dire les personnes pouvant avoir communication des déclarations des bénéficiaires effectifs.

Sur ce dernier point, le dispositif est assez complet et précise que, outre la société ou l’entité juridique ayant déposé le DBE au greffe du tribunal de commerce, les autorités suivantes peuvent y avoir accès, à savoir :

• les autorités judiciaires ;
• TRACFIN ;
• les douanes ;
• les agents des finances publiques ;
• certaines autorités de contrôle (notamment l’Autorité des marchés financiers).

Des questions en suspens

Le dispositif du bénéficiaire effectif comporte, toutefois, plusieurs imprécisions pouvant amener le déclarant à déposer un document faux ou incomplet, de nature, ainsi, à engager sa responsabilité.

Sur l’appréciation du seuil de 25 %

L’appréciation du seuil de 25 % peut poser deux difficultés :

• en cas d’usufruit ou de location de titres sociaux.
• en cas de détention indirecte ;

Concernant une détention indirecte, c’est-à-dire en présence d’une chaîne de détention, le dispositif n’explicite pas les modalités de calcul du seuil de 25 %. Par exemple, si le capital de la société déclarante est détenu à 100 % par une société dont le capital est détenu à 30 % par une personne physique, cette dernière doit-elle être considérée comme un bénéficiaire effectif ? A priori oui, mais il ne s’agit là que d’un point de vue et la loi gagnerait à préciser la méthode de calcul du seuil.

Par ailleurs, le dispositif ne précise pas si, en cas d’usufruit ou de location de droits sociaux, la détention des droits de vote doit s’apprécier en la personne du propriétaire/nu-propriétaire ou du preneur/usufruitier.

Sur la notion de contrôle

La loi de transposition de la directive européenne opère un renvoi à l’article L.233-3 du Code de commerce, qui définit la notion de « contrôle ».

Le décret d’application du 18 avril 2018 précise que la notion de contrôle renvoie à deux hypothèses, qui supposent de disposer de droits de vote ou d’être associé ou actionnaire. Ainsi, le bénéficiaire effectif est :

• • la personne, associée ou actionnaire de la société, qui dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société (2).
  • la personne qui détermine les décisions dans les assemblées générales de cette société du fait des droits de vote dont elle dispose (1) ;

Ainsi, pour apprécier la qualité de bénéficiaire effectif, il faudrait, en toute rigueur, analyser les pactes d’associés ou d’actionnaires de la société déclarante, voire ceux des sociétés intervenant dans la chaîne de détention, en cas de détention indirecte du capital social et/ou des droits de vote de la société, ce qui pourrait alourdir considérablement la mise en application du mécanisme.

Sur le représentant légal à déclarer à défaut de bénéficiaires effectifs

Si la précision textuelle de l’article R.561-1 du Code monétaire et financier est salutaire, certaines carences semblent également persister sur la qualité du représentant légal à identifier en cas d’absence de bénéficiaires effectifs à déclarer.

En effet, si l’on sait désormais qu’une société qui a plusieurs dirigeants doit tous les déclarer à défaut de bénéficiaires effectifs, la réglementation ne vise que le président ou directeur général pour les SAS et le seul directeur général pour les SA à conseil d’administration, notamment.

Qu’en est-il, par conséquent, de personnes disposant statutairement des mêmes pouvoirs de représentation de la société que le DG de la SAS ou le DG pour les SA ? Ne faudrait-il pas également les déclarer comme bénéficiaires effectifs, bien que les dispositions du Code monétaire et financier n’en fassent pas état ? Ce point devrait être éclairci.

Sur le contenu de la déclaration au greffe

Une autre difficulté soulevée par cette nouvelle institution, que représente le dispositif sur le bénéficiaire effectif, est l’étendue exacte des informations à fournir dans la déclaration au greffe du tribunal de commerce.

Une première décision judiciaire, rendue par le Tribunal de commerce de Bobigny, est venue préciser ce point, en jugeant que la société déclarante n’était pas tenue d’utiliser les formulaires établis par le greffe et qu’elle était libre d’établir son propre modèle de déclaration, sous réserve de renseigner les mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier (3).

En effet, une difficulté était apparue sur l’indication des modalités du contrôle exercé sur la société évoquée à l’article R.561-56 2°, b) du code susvisé.

Le juge, commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Bobigny, a précisé, à cet égard, que la société déclarante devait faire état, avec précision, des pourcentages de détention en capital et/ou droits de vote d’un bénéficiaire effectif détenant directement ou indirectement plus de 25 % du capital et des droits de vote et non se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme bénéficiaire effectif est simplement détentrice de plus de 25 % du capital et/ou des droits de vote.

Cette difficulté ne devrait donc plus en être une.

Dans cette optique, les déclarants devront également préciser, pour que la déclaration soit conforme aux dispositions applicables, les modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur la société intermédiaire, ainsi que les titres de cette dernière sur la société déclarante, en cas de détention en chaîne.

Sur la sanction de la personne responsable

Le dépôt au greffe du tribunal d’un document sur les bénéficiaires effectifs doit être complet. Pour ce faire, le dirigeant de l’entité concernée doit mettre tous les moyens dont il dispose pour accéder aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs et devra se constituer les preuves de ses démarches.

En l’absence de dépôt dans les délais impartis susvisés, le greffier du tribunal de commerce refusera d’enregistrer le dépôt et le manquement à cette obligation est sanctionné par une peine de six mois d’emprisonnement et d’une amende de 7 500 euros pour une personne physique ou de 37 500 euros pour une personne morale (C. mon. fin., art. L.561-49).

En tout état de cause, le président du tribunal pourra enjoindre, au besoin sous astreinte, à l’entité concernée, de déposer le document d’office ou à la requête du ministère public ou de toute personne justifiant d’un intérêt.

Aussi, une difficulté concernant la sanction de l’obligation de déclarer au greffe le bénéficiaire effectif a questionné la doctrine, bien que la pratique semble s’en désintéresser. Certains se sont demandé si un tel manquement n’était pas de nature à justifier le refus d’une immatriculation au RCS. Toutefois, force est de constater qu’à ce jour certaines déclarations sont déposées après l’immatriculation de l’entité et qu’en toute rigueur, il ne s’agit pas d’une condition d’immatriculation de l’entité, dans la mesure où l’identité des bénéficiaires effectifs est simplement reportée en annexe du RCS.

Enfin, la recherche du bénéficiaire effectif de la société déclarante pourrait être problématique si, dans une chaîne de participation, c’est-à-dire en cas de détention indirecte, une société cotée devait apparaître et qu’elle décidait de ne pas se livrer à la recherche de ses bénéficiaires effectifs, au motif que l’article L.561-46 al.1er du CMF exclu du champ d’application du dispositif de déclaration des bénéficiaires effectifs les sociétés anonymes cotées en bourse.

Dans cette dernière hypothèse, malgré le silence des textes, il est permis de considérer que le représentant légal de la société cotée ayant refusé de réaliser ces recherches pourrait engager sa responsabilité civile à l’égard de la société déclarante et réparer, en conséquence, le préjudice consécutif à un dépôt incomplet ou inexact.

On le voit, le dispositif de déclaration du bénéficiaire effectif peut s’avérer complexe et devenir coûteux en temps et/ou en argent pour identifier les bénéficiaires effectifs, notamment en cas de contrôle indirect de la société déclarante. L’utilité de ce nouvel outil n’est pas encore confirmée. Le temps nous le dira…

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing pôle Droit de l’entreprise

(1) C. com., art. L.233-3,3°
(2) C. com., art. L.233-3,4°
(3) T. com. Bobigny, 18 mai 2018, n°2018S07031