Directive 2016/943 Secret des affaires : projet de transposition
La transposition dans la législation française de la directive 2016/943 sur le secret des affaires doit intervenir avant le 9 juin 2018 (1).
Le groupe En Marche a déposé le 19 février 2018 auprès de la présidence de l’Assemblée nationale, une proposition de loi portant transposition de la directive 2016/943 précitée (2).
En application de l’article 39 de la Constitution française « l’initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement » (3). La terminologie « projet de loi » est utilisé pour les textes déposés au nom du gouvernement tandis que « proposition de loi » désigne les textes provenant d’une initiative parlementaire. La différence majeure réside dans la procédure d’avis du Conseil d’Etat qui est obligatoire pour les projets de loi et seulement facultative pour les propositions de loi depuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 (4).
La proposition de loi a été initiée par les députés alors que la France ne bénéficie plus que d’un délai très court de transposition, moins de trois mois.
La directive 2016/943 sur le secret des affaires : essentielle mais contestée
Avant l’adoption de la directive, les sociétés titulaires d’informations confidentielles stratégiques disposaient d’outils variables selon les Etats pour se prémunir contre l’espionnage industriel et économique. Certains droits pouvaient venir au soutien de cette protection notamment le droit de la propriété intellectuelle ou le droit pénal.
Ainsi, le texte européen est intervenu pour harmoniser les législations nationales relatives à la protection des secrets d’affaires afin de lutter contre leur obtention, leur utilisation et leur divulgation illicites.
Or, son adoption par les instances européennes, le 8 juin 2016 ne s’est pas faite sans critique. De nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer le risque que faisait peser la protection des secrets d’affaires sur la liberté d’expression et le statut des lanceurs d’alerte (5).
Le projet de directive avant son adoption définitive a fait l’objet de modifications pour répondre à une partie des critiques et assurer une sauvegarde des libertés. L’article 5 a intégré deux exceptions d’importance à la protection du secret des affaires couvrant la liberté d’expression et d’information et le rôle des lanceurs d’alerte. Le considérant 20 précise également « les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alerte. La protection des secrets d’affaires ne devrait dès lors pas s’étendre aux cas où la divulgation d’un secret d’affaires sert l’intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents ».
Les critiques arguent pourtant que les dispositions restent floues et privilégient la protection du secret au détriment de la presse et des lanceurs d’alerte.
L’adoption par l’Assemblée nationale d’une proposition de loi fidèle au texte de la directive 2016/943
Le champ d’application. Au sein de la proposition de loi adoptée par l’Assemblée, la notion de secret des affaires reprend les trois critères prévus par l’article 2 de la directive, « directement inspirés de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) : une information connue par un nombre restreint de personnes, ayant une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures particulières de protection » (6).
Certains organismes de presse et associations de défense pour la liberté d’information ont critiqué cette définition large des informations protégées en considérant qu’en plaçant le secret au rang de principe, les députés rendaient clairement plus complexe la mise à jour de scandales tels que l’affaire du Mediator ou les « Panama Papers ».
La proposition de loi adoptée par les députés de l’Assemblée précise que l’obtention, l’utilisation et la divulgation sont illicites lorsqu’ elles sont faites sans le consentement de la personne concernée en violation des mesures concrètes ou contractuelles prises par le détenteur.
L’auteur des faits engage également sa responsabilité en cas de comportement déloyal ou lorsqu’il ne pouvait pas ignorer au regard des circonstances, le caractère illicite de son action.
Les cas de dérogations sont bien entendu repris par la proposition de loi et ce pour garantir les droits fondamentaux et la liberté d’expression. La proposition de loi apporte des précisions concernant :
- les lanceurs d’alerte : l’exercice des droits prévus par la loi Sapin 2 (7) qui précise le régime de protection des lanceurs d’alerte, est un cas explicite de dérogation ;
- la notion d’intérêt légitime se trouve précisée : « il peut s’agir par exemple d’un motif d’intérêt général tel que l’ordre public, la sécurité publique ou encore la santé publique ».
Responsabilité civile et mesures en cas d’atteinte au secret des affaires. La proposition de loi de transposition adoptée par l’Assemblée précise que l’atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur. Selon les termes du texte de l’Assemblée, le préjudice subi par la victime devra être intégralement réparé dans toutes ses composantes : manque à gagner, pertes subies, préjudices subis, bénéfices de l’auteur de l’atteinte.
La proposition de loi transmise au Sénat prévoit également les mesures qui peuvent être prononcées en vue de prévenir une atteinte ou pour interdire une atteinte au secret des affaires. Il s’agit notamment de :
- l’interdiction des actes d’utilisation ou divulgation du secret des affaires;
- l’interdiction de mise sur le marché de tout produit issu du secret des affaires ;
- la destruction de tout document contenant le secret ou de tout produit issu du secret des affaires.
Enfin, elle instaure des règles procédurales visant à préserver le secret des affaires lors des litiges devant les tribunaux. Le juge pourra protéger les débats et le délibéré en décidant qu’ils auront lieu hors de la présence du public. Il sera également en mesure d’adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires, par dérogation aux principes de publicité des débats et des décisions.
Adoption par le Sénat d’un texte modifié contre l’avis du gouvernement
La définition du secret des affaires élargie. Les sénateurs ont choisi d’élargir la définition du « secret des affaires » aux informations qui ont une «valeur économique, effective ou potentielle ». Ce texte ravive avec force les critiques portées par les défenseurs de la liberté d’information qui pointent le flou d’une définition majeure dans l’application de la loi.
En l’état, il reviendra au juge la mission d’interpréter cette notion imprécise afin de préserver un équilibre entre les droits des entreprises privées et les libertés fondamentales, avec le risque de décisions discordantes et d’actions en justice fréquentes des acteurs du monde économique.
L’amende pour procédure abusive éliminée. Le sénat a également supprimé les sanctions prévues au titre des procédures abusives diligentées par certaines sociétés privées sur le fondement du secret des affaires. Cette amende, dont le montant avait été fixé à 20% des dommages et intérêts réclamés par le demandeur, visait à lutter contre les procédures dites « baillons ». Ces pratiques sont utilisées par les grandes entreprises contre les lanceurs d’alertes, les journalistes, les chercheurs afin de les intimider. L’objectif est simple, utiliser les moyens financiers de l’entreprise pour attaquer en justice les cibles et les obliger à organiser une défense en dépensant du temps et des sommes importantes.
Le délit d’espionnage économique. Dans le cadre de la lutte contre la concurrence illégale, le Sénat a ajouté un délit d’espionnage économique, autrement dit, a créé une infraction pénale qui vise les sociétés accusée d’avoir violé le secret d’affaire d’une entreprise concurrente.
Délai d’adoption de la loi de transposition de la directive 2016/943. Le gouvernement ayant engagé la procédure accélérée, la proposition de loi a été directement transmise en commission mixte paritaire afin de proposer un texte de consensus sur les dispositions restant en discussion. La ministre de la Justice, Nicole Belloubet, a déjà émis le souhait de voir les sanctions procédures abusives rétablies. En toute hypothèse, la loi de transposition devrait donc être adoptée avant le 8 juin prochain.
Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Propriété intellectuelle – Droit de la data
(1) Directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites
(2) Proposition de loi n°675 portant transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites
(3) Art. 39 de la Constitution du 4 octobre 1958.
(4) Consultation obligatoire ou facultative du Conseil d’Etat
(5) La directive « secrets d’affaires » (enfin) adoptée, post du 23-06-2016.
(6) Proposition de loi n°675, exposé des motifs.
(7) Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique