La loi du 4 août 2008 de Modernisation de l’économie, dite LME, autorise, en son article 26, les acheteurs publics à réserver 15% du montant des marchés de haute technologie à des PME innovantes. Cette possibilité est réservée aux marchés de haute technologie, de recherche et développement d’études technologiques dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées.
Le montant total des marchés passés en application de l’article 26 au cours d’une année ne doit pas excéder 15% du montant annuel moyen des marchés de haute technologie conclus au cours des trois années précédentes.
Les entreprises concernées sont celles situées en France ou celles dont le siège social se trouve dans un Etat membre de la Communauté européenne ou un Etat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale.
Elles doivent répondre aux critères cumulatifs suivants :
- être assujetties à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun, ou en être passibles dans les mêmes conditions si l’activité était exercée en France ;
- compter moins de deux mille salariés ;
- avoir un capital non détenu majoritairement par une ou plusieurs personnes morales ayant des liens de dépendance avec une personne morale.
Ces critères remplis, les entreprises doivent prouver :
- soit avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche scientifique et technique représentant au moins 15% des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10% de ces mêmes charges :
- soit justifier de la création de produits, procédés ou techniques dont le caractère innovant et les perspectives de développement sont reconnus, ainsi que le besoin de financement correspondant, sur une période de trois ans.
Les dispositions de l’article 26, mises en application par le décret du 18 février 2009, dérogent de manière évidente au principe d’égalité de traitement des candidats devant la commande publique au profit des PME innovantes.
L’application de l’article 26 ne constitue en aucun cas une obligation du pouvoir adjudicateur ; il est une simple possibilité de passation du marché.
Le pouvoir adjudicateur doit choisir entre la possibilité de réserver son marché aux seules PME innovantes ou l’application d’un traitement préférentiel en cas d’égalité des offres. Dans les deux cas, il devra en faire mention dès la publication de l’avis d’appel à la concurrence.
Bien que le nombre des entreprises bénéficiaires ait vocation à augmenter, il est permis de conseiller aux pouvoirs adjudicateurs de préférer l’application du traitement préférentiel à la réservation du marché aux entreprises innovantes pour éviter de se trouver dans l’obligation de déclarer le marché infructueux, faute de réponses suffisantes à l’appel d’offres.