Support durable : tout le monde en parle, mais qu’est-ce ?

La notion de support durable dans le cadre de services en ligne précisée par la Cour de justice de l’Union européenne est un élément clé dès qu’il s’agit de dématérialisation ou de « voie électronique », le support durable est visé par de nombreux textes pour remplacer le support papier.

C’est surtout le droit de la consommation qui retient ce concept de support durable : lorsque l’on décide de passer en tout électronique, il est permis de transmettre un certain nombre d’informations précontractuelles et contractuelles, aux consommateurs, soit sur support papier, soit sur support dit « durable ».

L’exigence vient de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs qui instaure la définition, alors que la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique n’en disait mot.

Le Code des assurances et le Code monétaire et financier y font référence. L’article 1375 du Code civil prévoit lui aussi la possibilité de remettre un support durable en lieu et place d’un des exemplaires originaux papier qui doivent être remis à chaque partie à un contrat.

Par un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de justice de l’Union européenne vient préciser la notion de support durable dans le cadre d’une question préjudicielle introduite par la Cour suprême d’Autriche (1).

Petit rappel des faits

Une banque autrichienne avait mis en place pour ses consommateurs un système électronique permettant à ses consommateurs, via le site internet de la banque, de recevoir des communications et des messages sur une boîte électronique dédiée sur un espace client du site internet. Les conditions générales d’utilisation du site de banque en ligne indiquaient que « le client qui a souscrit à l’e-banking reçoit les communications et messages (en particulier, les messages relatifs au compte, les extraits de compte, les relevés de cartes de crédit, les communications de modification, etc.) que la banque doit fournir au client ou mettre à la disposition de ce dernier par la poste ou au moyen d’une consultation ou d’une transmission par voie électronique dans le cadre du système e-banking ».

Tous les messages adressés aux consommateurs subsistaient sur la boîte électronique sans qu’ils puissent être modifiés et ne pouvaient être supprimés pendant une durée adaptée à l’information des consommateurs.

Par ailleurs, les consommateurs avaient la possibilité de reproduire à l’identique les messages qui leurs étaient adressés, par voie électronique ou en les imprimant.

Une association saisit les tribunaux autrichiens afin que la banque cesse cette pratique, estimant celle-ci comme contraire aux dispositions relatives aux services de paiement.

La Cour suprême pose alors les questions préjudicielles suivantes :

• une information transmise par une banque dans la boîte à lettre électronique dédiée du client sur le site de la banque en ligne est-elle considérée comme fournie sur support durable ? ;
• à défaut :
  • cette information est-elle considérée comme accessible sur un support durable mais non comme étant « fournie » au client ;
  • cette information est mise à disposition sans recours à un support durable.

La directive européenne (2) concernant les services de paiement dans le marché intérieur impose, en particulier, que l’information générale préalable à un contrat ou à une offre soit fournie au consommateur par le prestataire de services de paiement sur support papier ou sur un autre support durable. Il en est de même au cours de la relation contractuelle, lorsque le consommateur demande communication du contrat ainsi que pour toute modification de contrat.

Qu’est-ce qu’un support durable ?

A cet égard, la directive européenne (dir. 2007/64/CE, art. 4, 25°) définit la notion de support durable comme « tout instrument permettant à l’utilisateur de services de paiement de stocker les informations qui lui sont personnellement adressées d’une manière telle que ces informations puissent être consultées ultérieurement pendant une période adaptée à leur finalité et reproduites à l’identique ».

Si la définition semble claire, sa mise en œuvre pratique reste un casse-tête pour les éditeurs de services en ligne.

Il s’agit, par exemple les supports suivants qui sont visés par la directive sur les services de paiement :

• CD-Rom ;
• clés USB ;
• courriers électroniques.

A ces questions, la Cour de justice de l’union européenne répond que les informations transmises au consommateur via une boîte électronique sur un espace client du site de banque en ligne sont considérées comme fournies sur support durable, sous réserve de répondre aux exigences suivantes :

« ce site internet permet à cet utilisateur de stocker les informations qui lui ont été personnellement adressées de manière qu’il puisse y accéder et les reproduire à l’identique, pendant une durée appropriée, sans qu’aucune modification unilatérale de leur contenu par ce prestataire ou par un autre professionnel ne soit possible, et ;
si l’utilisateur de services de paiement est obligé de consulter ledit site internet afin de prendre connaissance desdites informations, la transmission de ces informations est accompagnée d’un comportement actif du prestataire de services de paiement destiné à porter à la connaissance de cet utilisateur l’existence et la disponibilité desdites informations sur ledit site internet. »

En effet, la Cour souligne que les prestataires de services de paiement ne peuvent s’attendre à ce que les consommateurs consultent leur boîte électronique sur le site de la banque en ligne de manière régulière.

L’avocat général précise dans ses conclusions que le comportement actif du prestataire pouvait être matérialisé par l’envoi d’une lettre ou même d’un courrier électronique à l’adresse du consommateur dans la mesure où le choix de cette adresse a été convenu entre le prestataire et le consommateur. En revanche, l’avocat général a indiqué que cette adresse ne pouvait pas être celle dédiée au consommateur pour l’utilisation du site de la banque en ligne (3).

A défaut, lorsque la transmission des informations ne s’accompagne pas d’un tel comportement actif de la part du prestataire, les informations seront seulement considérées comme mises à disposition et non comme fournies au consommateur, dans la mesure où celui-ci est obligé de consulter le site afin d’en prendre connaissance.

Etude d’impact

La décision de la Cour de justice de l’Union européenne a vocation à s’appliquer à tous les domaines où il est question de transmettre un support durable (4). Qui plus est, on peut penser qu’elle laisse la voie ouverte à la messagerie électronique sécurisée et internalisée (de type par exemple Amelie.fr) ou le coffre-fort numérique mis à disposition de chaque client (5).

Si on peut déceler dans cette décision une ouverture sur la notion de support durable, il faudra néanmoins montrer prudent dans son application. En effet, la position de la Cour de justice n’est, actuellement, pas celle de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes qui indique qu’un « lien hypertexte vers le site internet » n’est pas un support durable et qu’« un support durable est le plus souvent sous format pdf ou autre permettant au consommateur de télécharger et de conserver le contrat électronique » (6).

Elle a également précisé que les consommateurs « ont souvent accès aux documents (téléchargeables ou consultables sur le site internet) mais ces derniers ne leur sont pas envoyés comme l’exige la loi ou leur sont adressés sur un support non durable (lien hypertexte vers le site internet) » (7).

Cette notion devrait en principe être précisée par voie d’ordonnance en application de l’article 104 de la loi pour une République numérique, lequel autorise le gouvernement à adopter des mesures permettant de communiquer des informations relatives aux contrats conclus dans le domaine bancaire et assurantiel sur support durable (8).

Une cohabitation complexe avec des notions voisines du droit de la dématérialisation

On sera donc bientôt fixé. Mais il n’empêche que la notion cohabite avec d’autres notions voisines dans le cadre de la dématérialisation documentaire :

• l’écrit électronique visé par l’article 1366 du Code civil : celui-ci- a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve de garantir l’origine et l’intégrité de son contenu. Certes, mais à part cela, tout support électronique est autorisé. La définition semble plus large que celle de support durable, mais en réalité plus complète : intégrité et garantie d’origine sont des exigences essentielles et récurrentes en droit de la dématérialisation (9) ;
• le document électronique visé à l’article 3.35 du règlement eIDAS comme « tout contenu conservé sous forme électronique, notamment un texte ou un enregistrement sonore, visuel ou audiovisuel » ;
• tout contenu conservé sous forme électronique, notamment un texte ou un enregistrement sonore, visuel ou audiovisuel et dont l’article 46 prévoit un principe de non-discrimination entre le papier et l’électronique : « L’effet juridique et la recevabilité d’un document électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce document se présente sous une forme électronique. »
• la copie « fiable » (C. civ. 1379) remplace depuis la réforme du Code civil d’octobre 2016, la notion de « copie fidèle et durable » qui semblait jusqu’alors se rapprocher de la notion de support durable. La copie fiable est : « toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État ».

Pour conclure, le juriste doit jongler avec différentes notions proches qui ne se recoupent pas forcément, pour transmettre les mêmes informations et fixer des obligations.

Ainsi, pour la conclusion de contrats à distance et par voie électronique multicanal, il est recommandé de :

1. Identifier quelles informations doivent être transmises sur support durable, à quel moment du parcours ces informations doivent être transmises, s’il faut un écrit électronique à titre de validité ou à titre de preuve, s’il peut être cliqué ou doit être signé électronique, identifier les possibilités techniques de transmission des informations, vérifier que le parcours et le procédé technique retenus correspondent de bout en bout aux exigences légales et jurisprudentielles de support durable, mais également des textes spécifiques liés au contrat concerné.
2. Prévoir des spécifications juridiques intégrées au cahier des charges : c’est un excellent moyen de concevoir un parcours électronique « legal by design » et éviter les « no go » du service juridique.
3. Prévoir une « legal opinion » qui pourra aider et acculturer les commerciaux pour convaincre les clients de la conformité légale du parcours électronique.

Polyanna Bigle
Chloé Gaveau
Département Sécurité Numérique

(1) CJUE 25-1-2017, Affaire C‑375/15 ;
(2) Dir. 2007/64/CE du 13-11-2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ; Dir. (UE) 2015/2366 du 25-11-2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur (abroge la dir. 2007/64/CE à compter du 13-1-2018).
(3) Conclusions de l’avocat général Monsieur Michal Bobek, présentées le 15-9-2016,  dans l’affaire C-375/15.
(4) Dir. 2011/83/UE 25-10-2011 relative aux droits des consommateurs ; Dir. 2002/65/CE du 23-9-2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs
(5) Polyanna Bigle, Quand le coffre-fort numérique entre dans le droit français, Alain-Bensoussan.com 21-11-2016 .
(6) DGCCRF, Démarchage à domicile ou les contrats hors établissement, 19-12-2016
(7) DGCCRF, Démarchage et vente à distance d’assurances, 22-12-2014
(8) Loi 2016-1321 du 7-10-2016 pour une République numérique, art. 104.
(9) Par exemple in fine signature électronique et lettre recommandée électronique.