Blockchain et RGPD : les premiers éléments d’analyse de la Cnil

Blockchain et RGPDBlockchain et RGPD : la Cnil a fourni ses premiers éléments d’analyse concernant l’articulation de la blockchain avec le Règlement général sur la protection des données.

La blockchain : les solutions pour un usage responsable en présence de données personnelles

Un responsable du traitement

La Cnil qualifie de responsable du traitement les participants qui sont ceux ayant un droit d’écriture, c’est-à-dire créant une transaction qu’ils soumettent à validation.

Quand le participant est :

  • une personne physique : il sera responsable du traitement quand le traitement de données personnelles est en lien avec une activité commerciale ou professionnelle ;
  • une personne morale : il sera responsable du traitement quand il inscrit une donnée à caractère personnel sur la blockchain.

A contrario, les mineurs ne sont pas responsables du traitement. Ils ne font que valider une transaction et créent les blocs en appliquant les règles de la blockchain afin qu’ils soient « acceptés » par la communauté.

Responsables de traitement conjoints

Quand un groupe de participants décide de mettre en œuvre un traitement ayant une finalité commune, la Cnil recommande que le responsable de traitement soit identifié en amont :

  • création d’une personne morale sous forme d’association ou de GIE ;
  • identification d’un participant qui prend les décisions pour le groupe et sa désignation comme responsable de traitement.

A défaut d’identification en amont du responsable du traitement, tous les participants pourraient être considérés comme ayant une responsabilité conjointe, conformément à l’article 26 du RGPD. Dans ce cas, ils devront définir de manière transparente les obligations de chacun aux fins d’assurer le respect de la règlementation.

L’importance d’identifier en amont le responsable du traitement réside dans la nécessité d’assurer un point de contact pour l’exercice des droits des personnes concernées et pour les autorités de contrôle.

Qualification de sous-traitant

Sont des sous-traitants au sens du RGPD :

  • les développeurs de « smart contract » qui traitent des données à caractère personnel pour le compte du responsable de traitement ;
  • les mineurs, dans certains cas, car ils exécutent les instructions du responsable de traitement lorsqu’ils vérifient que la transaction respecte des critères techniques.

Concernant la blockchain publique, la Cnil mène une réflexion approfondie sur la qualification des mineurs comme sous-traitants et encourage le développement de solutions innovantes sur ce sujet.

La minimisation des risques pour les personnes lorsque le traitement s’appuie sur une blockchain

Réflexion en amont sur la nécessité d’une blockchain publique

Le principe de «privacy by design» impose une réflexion en amont du responsable de traitement sur la pertinence du choix de cette technologie pour la mise en œuvre de son traitement.

Dans la mesure où des participants, mineurs ou non, puissent être situés hors de l’Union européenne, la Cnil recommande de privilégier une blockchain à permission, plutôt qu’une blockchain publique, dans laquelle les solutions d’encadrements des transferts, telles que les clauses contractuelles types ou les règles d’entreprise contraignantes, sont applicables. Or, ces solutions seraient plus difficiles à mettre en œuvre dans les blockchains publiques où le responsable de traitement peut difficilement exercer un contrôle sur la localisation des mineurs.

Le bon choix du format sous lequel la donnée sera inscrite

Le RGPD établit des principes de minimisation des données, incluant un principe de pertinence des données et de limitation à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles les données sont traitées, et de définition de durée de conservation.

Il existe deux grandes catégories de données à caractère personnel dans la blockchain qui sont :

  1. Les identifiants des participants et des mineurs. Les durées de conservation sont alignées sur celles de la durée de vie de la blockchain ;
  2. Les données complémentaires (ou « la charge utile »). Les données complémentaires stockées sur la blockchain peuvent contenir des données des données à caractère personnel.

La Cnil recommande :

  • L’enregistrement des données dans la Blockchain, de préférence sous forme d’engagement cryptographique ;
  • A défaut, un enregistrement sous la forme d’une empreinte obtenue avec une fonction de hachage à clé ;
  • A minima, un chiffré.

Blockchain et RGPD : l’exercice effectif des droits 

Plusieurs droits du RGPD sont entièrement compatibles avec la blockchain, parmi lesquels le droit à l’information qui impose au responsable de traitement de fournir une information concise, aisément accessible et formulée en des termes clairs, le droit d’accès et le droit à la portabilité.

Pour l’exercice des autres droits du RGPD, des solutions techniques existent permettant de se rapprocher d’une conformité du RGPD. Concernant le droit à l’effacement, il sera impossible d’y parvenir totalement mais possible de s’en rapprocher par différents moyens. Il est recommandé de ne pas inscrire une donnée à caractère personnel en clair sur la blockchain et de privilégier le recours à un des procédés cryptographiques.

En matière de droit à la rectification, il sera possible d’y parvenir en inscrivant la donnée mise à jour dans un nouveau bloc dans la mesure où une transaction ultérieure peut toujours annuler la première transaction même si cette dernière apparaîtra toujours dans la chaîne.

Les exigences en matière de sécurité

Pour les blockchains à permission, la Cnil recommande de déterminer un minimum de mineurs permettant d’assurer l’absence de coalition permettant de contrôler plus de 50% des pouvoirs sur la chaîne.

Dans le but de limiter l’impact sur la sécurité des transactions de l’éventuelle défaillance d’un algorithme, la Cnil recommande de mettre en place des procédures techniques et organisationnelles, y compris un plan d’urgence à mettre en œuvre permettant de modifier les algorithmes quand une vulnérabilité est identifiée.

Dans le cas des blockchains non publiques, une vigilance particulière devra être portée sur les mesures mises en œuvre pour assurer la confidentialité.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux




Les enjeux juridiques des blockchains dans le rapport de l’OPECST

Blockchains

L’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques a rendu un rapport sur les blockchains. 

Dans son rapport sur les enjeux technologiques des blockchains, l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) revient notamment sur les enjeux juridiques (1).

Multitude d’enjeux juridiques de la blockchain

Comme le souligne le rapport, « les enjeux juridiques de la blockchain sont considérables ». Ces enjeux concernent notamment :

  • les activités frauduleuses ;
  • l’insertion de données illégales ;
  • la fiscalité ;
  • le régime de responsabilité.

Les activités frauduleuses et l’insertion de données illégales dans les blockchains

Concernant les risques d’utilisation frauduleuse du bitcoin à des fins de financement d’activité illégales (crime organisé, trafic de stupéfiants), les rapporteurs relativisent le poids des cryptomonnaies au regard de l’ensemble des revenus du crime organisé (900 milliards de dollars par an). La transparence totale des échanges et l’indestructibilité de l’historique des transactions permettraient aux pouvoirs publics d’exercer plus facilement une surveillance.

Certaines fonctions, telles que la fonction OP-return, permettent d’insérer des données non-financières dans chaque transaction d’un bloc. Or, le risque d’une telle intégration est que ces données s’avèrent illicites. Par conséquent, chaque possesseur de la blockchain du bitcoin, c’est-à-dire chaque nœud, est potentiellement dans l’illégalité dans de nombreux pays.

La fiscalité et le régime de responsabilité des blockchains

Le rapport revient sur la problématique du « flou » fiscal qui entoure les activités touchant à la blockchain et pose la question du statut des cryptomonnaies. Le 22 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt considérant le bitcoin comme un « moyen de paiement » (2) et exonérant ses échanges de TVA. Toutefois, en France, ce statut est peu clair. Le fisc, les douanes et les autorités financières n’ont pas encore exactement déterminé quelle règlementation appliquer aux cryptomonnaies. Cependant, un arrêt du Conseil d’Etat du 26 avril 2018 a été rendu à ce sujet (3).

La question se pose de savoir sur qui pèse la responsabilité quand un litige survient dans l’utilisation d’une application fonctionnant sur une blockchain publique, si elle pèse sur ceux ayant conçu l’application utilisée ou sur l’ensemble de la communauté des membres. Les experts britanniques du Government Office for Science proposent d’intervenir directement dans le code lui-même et non pas dans la loi. Ainsi, les failles juridiques de la blockchain semblent pouvoir être résolues par des solutions techniques.

Conciliation de la blockchain et du RGPD

Comme l’Observatoire-forum des chaînes de blocs dans son rapport (4),  l’OPECST s’interroge sur la compatibilité entre la réglementation des données à caractère personnel et la blockchain. Le RGPD (5) a consacré notamment, d’une part, l’identification d’un responsable du traitement et, d’autre part, le droit à la rectification et le droit à l’oubli. Ces exigences sont contradictoires avec le système de blockchain qui est, d’une part, purement pair à pair et, d’autre part, immuable.

A ce sujet, la position de la Cnil est de seulement considérer les applications qui fonctionnent avec des blockchains pour permettre une meilleure identification du responsable du traitement. Concernant les droits personnels sur les données, la Cnil invite les développeurs d’applications à réfléchir à des systèmes prévoyant le masquage des informations envoyées sur une blockchain publique.

Des solutions techniques sont envisagées pour répondre à ces problématiques. Plusieurs solutions permettent de garantir l’anonymat d’une transaction sur la blockchain telles que la multiplication des adresses (clés publiques) utilisées ou encore l’utilisation de certaines cryptomonnaies entièrement dédiées à l’anonymat des transactions.

Le rapport souligne le fait que peu de solutions techniques parviennent à réunir les deux objectifs qui sont, d’une part, l’anonymat et, d’autre part, le contrôle des utilisations et insertions frauduleuses. Ainsi, les rapporteurs émettent des doutes quant à « l’émergence d’une blockchain publique qui soit respectueuse des exigences du RGPD et soumise au contrôle du régulateur ».

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux

(1) Rapport de l’OPESCT : Les enjeux technologiques des blockchains (chaînes de blocs), Doc. Ass. nat. n° 1092, Sénat n° 584 du 20 juin 2018.
(2) CJUE, 22 octobre 2015, n° C‑264/14.
(3) Conseil d’État, 26 avril 2018, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.
(4) Blockchain innovation in Europe, a thematic report prepared by The European Union Blockchain Observatory & Forum, 2018.




Rapport blockchain de l’Observatoire-forum des chaînes de blocs

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’UE a publié son rapport sur l’innovation blockchain en Europe.

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne a été lancé par la Commission européenne, avec le soutien du Parlement européen, le 1er février 2018. A l’occasion de son lancement, la Commission européenne énonçait que l’Observatoire-forum mettrait en lumière les grandes évolutions de la blockchain, encouragerait les acteurs européens dans ce secteur et permettrait de renforcer l’engagement européen auprès de plusieurs parties prenantes actives dans ce domaine.

C’est dans cette optique que l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne a publié son rapport sur l’innovation blockchain en Europe le 27 juillet 2018. Ainsi, ce rapport fait état de la situation actuelle de l’innovation blockchain en Europe, en soulignant ses forces, faiblesses et en formulant des recommandations.

L’impulsion de l’Union européenne en faveur de la blockchain

En matière de recherche, la Commission européenne a accordé 80 millions d’euros à des projets européens relatifs à la blockchain. Une grande diversité de projets européens dans divers secteurs existe, dont un quart en Union européenne avec la majorité au Royaume-Uni. Près de 60% des grandes entreprises développent une technologie blockchain ou souhaitent développer une telle technologie. Les services financiers et bancaires sont parmi les premiers à avoir compris le potentiel que pouvait offrir la blockchain. En nombre de projets débutés, Paris se positionne en 6ème place du top 10 des villes pour le développement de la blockchain.

L’Union européenne a une communauté forte en matière de blockchain, aussi bien au niveau des ingénieurs et développeurs que des entrepreneurs. Les gouvernements encouragent le développement de la technologie blockchain tant au niveau européen qu’au niveau national.

Nécessité de clarification légale et réglementaire de la blockchain

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne souligne le fait que toute nouvelle technologie est susceptible de conduire à des questions légales et règlementaires et nécessite un cadre légal et règlementaire clair pour parvenir à s’étendre à grande échelle. Or, la blockchain ne bénéficie pas d’une telle clarté pour le moment. Toutefois, l’avantage de l’Europe est d’avoir un cadre législatif et règlementaire général très développé et pouvant être utilisé pour y intégrer de nouveaux développements technologiques.

Il existe en droit européen un principe de neutralité technologique en vertu duquel les lois doivent être neutres sur le plan technologique, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être spécifiques à une technologie en particulier. A ce titre, il ne devrait donc pas falloir s’attendre à une législation spécifique à la blockchain au niveau européen. Cependant, la question se pose de savoir comment appliquer la législation existante aux nouvelles réalités de la blockchain.

L’un des principaux challenges pour la blockchain est une nécessité de clarification légale et règlementaire

Pour le moment, dans de nombreux secteurs concernés par la blockchain, une telle clarification n’existe pas. Or, un manque de clarification risque de freiner l’innovation, dans la mesure où les entrepreneurs pourraient craindre d’investir dans la technologie blockchain, de peur que celle-ci ne soit pas conforme à une législation à venir. En outre, le rapport fait état d’un urgent besoin de clarification en matière de classification des tokens.

Conciliation de la blockchain et du Règlement général sur la protection des données (RGPD)

Un autre challenge que rencontre la blockchain est la conciliation avec le Règlement général sur la protection des données à caractère personnel (RGPD). De prime abord, la logique de la blockchain semble être totalement éloignée de celle du RGPD. En effet, alors que le RGPD envisage une base de données comme un mécanisme centralisé de collecte, stockage et traitement de données, la blockchain est décentralisée. En matière de droit des individus, la blockchain est en constante évolution et des données peuvent y être ajoutées mais jamais supprimées. Cette possibilité semble opposée au droit conféré par le RGPD aux individus de voir leurs données modifiées pour permettre de garantir leur exactitude. Concernant la conformité du transfert de données hors de l’Union européenne, le RGPD exige que les pays vers lesquels ces données sont transférées présentent un niveau de protection des données adéquat. Or, dans les blockchain publiques, il n’est pas possible de sélectionner de façon limitative où les données vont.

Néanmoins, l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne atténue cette apparente incompatibilité en soulignant certains points de convergence entre le RGPD et la blockchain. La blockchain et le RGPD partagent un même objectif de souveraineté des données. La blockchain pourrait alors devenir un outil permettant d’atteindre cet objectif. Il convient de garder à l’esprit que la blockchain est encore une technologie immature et qu’il est donc toujours possible de trouver des moyens de la mettre en conformité avec le RGPD. En théorie, la blockchain devrait permettre d’encourager le principe de protection dès la conception en favorisant la mise en conformité des applications et des plateformes en l’intégrant dans leur code.

Les priorités émergentes de la blockchain dans l’Union européenne

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs dans l’Union européenne conclut sur les priorités émergentes de la blockchain dans l’Union européenne.

La première priorité est la clarification du cadre législatif et règlementaire. Cette clarification permettra de résoudre les tensions entre la blockchain et le RGPD, de clarifier le statut légal, fiscal et comptable des tokens et de s’assurer que les projets légitimes relatifs à la blockchain sont dotés de comptes bancaires.

La deuxième priorité est de continuer à se concentrer sur l’éducation et la recherche. La recherche est un avantage indéniable pour l’Europe. Le fait de favoriser l’éducation permettra de trouver un moyen pour remédier à la pénurie de talents en matière de blockchain, concernant les développeurs ainsi que d’autres métiers.

La troisième priorité est de continuer à mener à l’adoption de la technologie blockchain par les secteurs privés et publics. Le financement de 80 millions d’euros par la Commission européenne pour les projets européens en relation avec la blockchain en constitue un bon exemple.

La quatrième priorité consiste à continuer à promouvoir la collaboration dans l’espace blockchain.

Enfin, la cinquième priorité est de favoriser l’innovation blockchain en continuant à étudier son écosystème et à fournir des données sur sa croissance et sa condition, comme le font l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne et d’autres initiatives.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux




Publication du rapport Landau sur les cryptomonnaies

Un rapport de 107 pages sur les cryptomonnaies a été remis le 4 juillet 2018 au ministère de l’Économie et des Finances.

Contexte

Le 22 janvier 2018, Monsieur Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances a commandé à Monsieur Jean-Pierre Landau, sous-gouverneur honoraire de la Banque de France, un rapport sur les cryptomonnaies (1).

Ce rapport devait comporter :

  • un panorama des cryptomonnaies et de leurs potentialités ;
  • un avis sur le statut juridique et financier de ces actifs ;
  • une analyse de l’impact qu’un marché mature des cryptomonnaies pourrait avoir sur le fonctionnement et la stabilité des systèmes financiers ;
  • une proposition d’orientation sur l’évolution souhaitable de la réglementation nationale, européenne et internationale.

Synthèse des suggestions du rapport Landau

Selon le rapport Landau, «trois principes devraient guider les politiques publiques» :

  • ne pas réguler directement les cryptomonnaies ;
  • créer un environnement favorable au développement de la technologie ;
  • en contrepartie, circonscrire étroitement les risques, ce qui impose de limiter strictement l’exposition du secteur financier aux cryptomonnaies.

La préconisation d’une certaine souplesse réglementaire

Sur le plan réglementaire, et plus spécifiquement sur la nécessité de réguler ou non les cryptomonnaies, la position prise par Monsieur Landau est claire :

À l’exception essentielle de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, une règlementation directe n’est pas non plus nécessaire, car les risques sont aujourd’hui circonscrits.

D’après le rapport Landau, «il faut sans doute accepter de vivre temporairement dans une certaine ambiguïté» dans la mesure où le risque d’une régulation directe est triple :

  • figer dans les textes une évolution rapide de la technologie ;
  • se tromper sur la nature véritable de l’objet que l’on réglemente ;
  • orienter l’innovation vers l’évasion règlementaire.

Concernant la lutte antiblanchiment, le rapport rappelle, à juste titre, le caractère limité des échanges illicites via les cryptomonnaies : en effet, sur la base d’un recoupement entre plusieurs études sur le sujet, il apparait que le nombre de transactions illicites réalisées sur la blockchain Bitcoin représenterait entre 0.1 et 6% de l’ensemble des transactions.

Il est néanmoins rappelé que ces pratiques devront faire l’objet d’une attention particulière.

Le rapport Landau souligne, en outre, la nécessité d’une régulation dans des domaines autres que le droit pénal, indiquant par exemple qu’en matière fiscale, une catégorisation peut s’avérer nécessaire.

En ce qui concerne la question de la matière fiscale, le rapport Landau se positionne en faveur d’une harmonisation du régime comptable et fiscal et parait ainsi aller dans le sens de la récente décision du Conseil d’Etat du 26 avril 2018 :

  • plus-values sur cession de biens meubles pour une cession occasionnelle :
  • régime des BNC dans le cas où l’activité est plus régulière.

Portée du rapport Landau dans le contexte réglementaire actuel

Le positionnement pris dans ce rapport semble conforter l’état d’esprit général des pouvoirs publics concernant la régulation des cryptomonnaies, consistant à encourager des mesures souples plutôt qu’à imposer un cadre juridique rigide.

C’est en tout cas le positionnement actuel du Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises qui préconise, concernant la question des «Initial Coin Offering», de s’en tenir pour l’instant à une démarche volontaire (Introduction d’un visa volontaire de l’Autorité des marchés financiers) de la part des émetteurs de jetons :

L’Autorité des marchés financiers examinera les documents élaborés par les émetteurs de jetons en amont de leur offre (White Paper) et donnera un visa aux entreprises émettrices de jetons respectant certains critères précis de nature à protéger les épargnants. Ce visa ne sera pas obligatoire. L’Autorité des marchés financiers pourra exiger que les émetteurs se dotent d’un statut de personne morale, qu’ils mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis et un dispositif d’identification et de connaissance du client. La liste des entreprises respectant les critères de l’Autorité des marchés financiers (dite « liste blanche ») constituera un repère précieux pour les investisseurs qui souhaitent financer des projets sérieux et créateurs de valeur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Département contentieux informatique

(1) Rapport de Jean-Pierre Landau sur les crypto-monnaies, 4 juill. 2018




Aménagement de la fiscalité pour les crypto-monnaies

crypto-monnaiesPar une décision du 26 avril 2018, le Conseil d’Etat a modifié les règles fiscales applicables aux crypto-monnaies.

Le cadre en vigueur depuis 2014 pour les crypto-monnaies

Aux termes d’une « actualité » du 11 juillet 2014, la direction générale des finances publiques avait fait connaitre l’insertion au BOFIP d’un certain nombre de paragraphes relatifs à la fiscalité du « bitcoin ».

Il était ainsi prévu qu’en ce qui concerne les opérations de rachat et de revente de ces crypto-monnaies :

L’objet de la requête

Une première requête a été enregistrée le 31 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat. Quatre autres requêtes ont été enregistrées par la suite au 9 février 2018.

L’objet, identique, de ces requêtes était d’annuler, pour excès de pouvoir les paragraphes 1080 et 730 – 740 des commentaires administratifs publiés le 11 juillet 2014 au BOFIP, relatifs à la soumission au régime des bénéfices non commerciaux (BNC) des opérations de vente de bitcoin.

Le raisonnement proposé par le Conseil d’Etat

Le raisonnement suivi par le Conseil d’Etat a été le suivant :

  • l’article 92 du Code général des impôts dispose que : « sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus » ;
  • dès lors, cet article 92 s’applique à des bénéfices qui ne sont pas appréhendées par une autre disposition du Code ;
  • Or, l’article 150 UA du Code général des impôts encadre « les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens meubles ou de droits relatifs à ces biens » ;
  • et le bitcoin est un « bien meuble incorporel ». L’article 516 du Code civil prévoyant en effet que « tous les biens sont meubles ou immeubles » et que le bitcoin ne peut pas être considéré comme un immeuble ;
  • ainsi, « l’imposition de profits tirés de leur cession par des particuliers relève, en principe, des dispositions de l’article 150 UA précité ».

Ce ne sera donc que par « exception » que les bénéfices tirés des crypto-monnaies que sont les « bitcoins » seront soumis aux dispositions de l’article 92 du Code général des impôts et constitueront des « bénéfices non commerciaux ». A ce propos, le Conseil d’Etat précise que :

« les gains issus d’une opération de cession, le cas échéant unique, d’unités de ‘bitcoin’ sont ainsi susceptibles d’être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dans la mesure où ils (…) sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création et au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuel ».

Ce dernier cas de figure concerne visiblement les opérations de cession de bitcoin qui ont été gagnés suite à du minage.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que le fait de soumettre, de façon générale, l’ensemble des produits tirés de la cession à titre occasionnel d’unité de « bitcoin » sont des revenus relevant des prévisions de l’article 92, sans en restreindre l’application aux activités de minage, entrainait une méconnaissance des articles du Code général des impôts.

En conséquence, le Conseil d’Etat a fait partiellement droit aux requêtes en annulant certains alinéas des paragraphes en question.

Ainsi, en synthèse (2) :

  • la cession régulière de bitcoin relève du régime des BIC ;
  • la cession occasionnelle de bitcoin relève du régime des plus-values de cession de biens meubles ;
  • la cession de bitcoin gagnés à la suite d’une activité de minage relève du régime des BNC.

La conséquence de cette décision est la cession occasionnelle de bitcoin passe donc :

  • du régime des BNC soumis à un impôt progressif par paliers, allant de 14% et 45% ;
  • au régime des PV de cessions de biens meubles, soumis à un impôt fixe de 19%.

Remarques

Deux remarques peuvent être formulées quant à cette décision.

En premier lieu, cette décision ne parle pas des « cryptomonnaies » au sens large mais se réfère uniquement au « bitcoin ». Il est cependant probable que cette décision concerne également les gains réalisés avec d’autres cryptomonnaies et que cette terminologie résulte seulement du fait que les « actualités » du BOFIP parlaient de « bitcoin » (même s’il est à peu près certain que la direction générale des impôts n’entendait pas réserver ce cadre légal au seul bitcoin).

En second lieu, il semble que la frontière entre cession « occasionnelle » et « régulière » soit poreuse et difficilement vérifiable : ces opérations ont en effet lieu sur des plateformes d’échanges.

En tout état de cause, il s’agit d’une décision « favorable » pour le monde des cryptomonnaies.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Conseil d’État, 26 avril 2018, Monsieur G. et autres, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.
(2) Voir également le Post de P.-Y. Fagot, M. Ouattara du 25-05-2018.




Ordonnance Blockchain sur la transmission de titres financiers

Ordonnance BlockchainL’« Ordonnance Blockchain » encadrant la possibilité de transmettre de titres financiers via la Blockchain a été publiée le 9 décembre 2017 (1).

La direction générale du Trésor avait présenté un projet d’ordonnance relatif à la transmission de titres financiers via la Blockchain, un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (2).

Dans la mesure où le projet d’ordonnance était plus ambitieux que l’« Ordonnance Blockchain » du 8 décembre 2017, même s’il restait bien en deçà de ce qui pouvait être espéré au regard des problématiques nombreuses qui étaient soulevées dans la consultation publique qui l’avait précédée, il semble intéressant d’analyser tant le projet d’ordonnance que l’« Ordonnance Blockchain » elle-même (dont les dispositions n’entreront en vigueur qu’à la publication du décret d’application prévu et, au plus tard, le 1er juillet 2018).

En effet, cette ordonnance « de reconnaissance » a vocation à être alimentée par la suite : soit au travers du décret prévu à l’article 211-3 du nouveau Code Monétaire et Financier (espérons qu’il ne reste pas lettre morte comme celui qui avait été annoncé dans l’ordonnance 2016-520 relative aux bons de caisses), soit aux travers de législations ultérieures qui viendront encadrer les pratiques de cette technologie émergente vierge de tout cadre légal et de toute jurisprudence.

Contexte

L’article 120 de loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (la loi Sapin II) prévoit que :

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :
1°) Adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers ;
2°) Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en œuvre et tirant les
conséquences des modifications apportées en application du 1° ».

C’est donc au regard de l’essor de la technologie Blockchain (ou plutôt « technologie de registre distribué ») que la Direction Générale du Trésor a mené une consultation publique afin de recueillir des avis des parties prenantes intéressées sur le périmètre, les principes et le niveau de règlementation à retenir dans le cadre de cette réforme.

La direction générale du Trésor avait en effet proposé un texte de loi relativement inédit en proposant un cadre légal pour la transmission et la représentation de titres financiers au moyen de dispositifs d’enregistrement électronique partagés.

Concrètement l’« Ordonnance Blockchain » propose de modifier le Code monétaire et financier et le Code de commerce pour permettre la transmission et la représentation de titres financiers au moyen de « dispositifs d’enregistrement électroniques partagés ».

Ces modifications et ajouts visent plus particulièrement :

Le 9 décembre 2017, l’« Ordonnance Blockchain » a été adoptée (in extremis car, la loi Sapin II ayant été publiée le 9 décembre 2016, le Gouvernement avait jusqu’au 9 décembre 2017 pour publier cette ordonnance).

Les conditions pour inscrire ses titres sur un dispositif d’enregistrement électronique

Dans le projet d’ordonnance

Le projet d’article L-211-3-1 du Code monétaire et financier stipulait  que :

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :
1° Adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers ;
2° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en œuvre et tirant les
conséquences des modifications apportées en application du 1° ».

Une première condition que devaient remplir les titres pour pouvoir être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé était de ne pas être admis aux opérations d’un dépositaire central, ni livré dans un système de règlement et de livraison d’instrument financiers.

Cela signifiait que ces titres ne devaient pas être échangés sur des marchés réglementés (autrement dit, côtés en bourse).

La raison de cette interdiction résidait sans doute dans le fait que sur les marchés réglementés, le dépositaire central et le gestionnaire du système de règlement-livraison (Euroclear France pour la France) ont une mission bien spécifique : ils assurent l’enregistrement, la conservation des titres financiers ainsi que leurs échanges grâce à leur système de règlement-livraison (3).

Or, le dispositif d’enregistrement électronique partagé a justement vocation à assurer tant l’enregistrement que les échanges de ces titres.

La Blockchain est en effet un « grand registre de compte décentralisé dans lequel sont enregistrés tous les soldes comptables des utilisateurs » (4).

Il pourrait donc apparaitre contradictoire d’enregistrer et d’échanger sur un système décentralisé des titres qui sont eux-mêmes enregistrés, et dont les échanges sont retracés, sur un système centralisé.

Au-delà du fait que cela ferait double emploi et pourrait aboutir à des contradictions, cela va à l’encontre de la philosophie de la Blockchain impliquant de se dispenser du recours à un organe centralisé.

Le projet d’article L.211-3-1 du Code monétaire et financier tel qu’issu du projet d’ordonnance prévoyait que seuls certains instruments financiers pourraient être inscrits sur une Blockchain :

  • les titres de créance négociables : c’est-à-dire les  titres financiers émis au gré de l’émetteur qui représentent un droit de créance (cette notion concerne en réalité trois type d’instruments seulement : les certificats de dépôt,  les billets de trésorerie, les bons à moyen terme négociables) ;
  • les parts ou actions d’organismes de placement collectif : le Trésor se réfère ici aux OPCVM (Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières), c’est-à-dire à des structures qui permettent la gestion collective de fonds (les fonds qui sont à leur disposition étant investis dans des valeurs mobilières) ;
  • les titres de capital (c’est-à-dire les actions) émis par les sociétés par actions ;
  • les titres de créance autres que les titres de créance négociables à conditions qu’ils ne soient pas négociés sur une plateforme de négociation.

Dans l’« Ordonnance Blockchain »

La nouvelle formulation utilisée dans le cadre de l’ordonnance du 8 décembre 2017 ne permet pas réellement d’apprécier les conditions liées à l’inscription des titres sur un dispositif d’enregistrement électronique.

En effet, l’« Ordonnance Blockchain »  se contente de rajouter, çà et là, les expressions « inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partage » au côté des termes « compte-titre » pour que le régime du second s’applique au premier.

Concernant le fait d’être « admis aux opérations d’un dépositaire central », alors que le projet d’ordonnance en faisait une condition (les titres pouvaient être échangés sur une blockchain s’ils n’étaient pas admis aux opérations d’un dépositaire central), l’ordonnance propose une formulation qui peut prêter à confusion :

« Les titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central doivent être inscrits» dans un compte titre ou une blockchain.

Il est cependant probable que seule la formulation ait été modifiée mais que le fait de ne pas être admis aux opérations d’un dépositaire central doive toujours être compris comme une condition pour l’admission des titres sur la Blockchain.

A part cette disposition qui implique une interprétation, il n’y a donc pas à proprement parler de « conditions » liés à l’inscription des titres dans la Blockchain.

Cependant, comme évoqué en introduction, le 3eme alinéa de l’article 211-3 du nouveau CMF précise que :

« Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions dans lesquelles les titres financiers peuvent être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné ci-dessus, présentant des garanties, notamment en matière d’authentification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titre».

Aux vues de la complexité du sujet, on a pour l’instant du mal à imaginer la manière dont celui-ci sera rédigé. Il semble, en tout cas, qu’une nouvelle consultation des acteurs techniques du secteur sera nécessaire.

Le droit applicable

Dans le projet d’ordonnance

Le projet d’article L.211-3-2 du Code monétaire et financier du projet d’ordonnance disposait  que :

« Les droits sur des titres financiers inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé sont régis par la loi française
lorsque le siège social de l’émetteur est situé en France
ou que l’émission est régie par le droit français. »

Pour que la loi française s’applique aux droits sur des titres financiers inscrits dans une Blockchain, le Trésor avait donc prévu deux conditions alternatives.

La première option impliquait que le siège de l’émetteur soit situé en France : sur ce point, il s’agissait simplement de vérifier si la société qui émet le titre a son siège social en France, ce qui ne pose pas de difficultés particulières.

La seconde option impliquait que l’émission soit régie par le droit français : il semblait donc que le fait que les transferts successifs des titres sur la blockchain, et le transit sur différents wallets puissent se situer dans des pays étrangers, n’aient pas d’impact sur le droit applicable à ces transmissions.

Dans l’« Ordonnance Blockchain »

L’article 211-3, alinéa 1, du CMF prévoit que :

« Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits
soit dans un compte-titres
soit dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ».

De la même manière que pour la question de l’admission aux opérations d’un dépositaire central, entre le projet d’ordonnance et l’ordonnance la formulation a été inversée.

Ainsi, alors que le projet d’ordonnance prévoyait que tel type de titre était soumis à telle loi, l’ordonnance indique que les titres soumis à telle loi sont inscrits dans un compte titre ou une Blockchain : dès lors, l’ordonnance ne donne en réalité pas d’indication sur le droit applicable aux titres susceptibles d’être enregistrés sur une blockchain.

Cette disposition figurant dans l’article 211-3 du CMF  dont le dernier alinéa renvoi à un futur décret d’application, on peut donc supposer que les dispositions relatives au droit applicable y figureront.

Remarques générales

Les modifications apportées par ce « premier jet » d’ordonnance sont assez limitées, laquelle se contente globalement d’harmoniser le Code monétaire et financier pour que l’inscription dans une Blockchain soit équivalente à l’inscription dans un compte-titres.

Par ailleurs, cette ordonnance ne fournit pas d’informations sur un grand nombre de problématiques soulevées dans la consultation, comme par exemple :

  • la question du partage de rôles et des responsabilités (notamment en cas de contentieux) entre les différents intervenants (émetteur des titres, intermédiaires financiers, investisseurs, éventuel gestionnaire du DLT (Distributed Ledger Technologies) ou Registres distribués) ;
  • la question de la mise en place, ou non, d’un « superviseur public » de cette nouvelle Blockchain ;
  • la question de la protection des données (notamment au regard de l’incompatibilité entre le droit à l’oubli et le caractère « gravé dans le marbre » de la Blockchain) ;
  • la valeur probatoire d’une Blockchain au regard des informations qu’elle contient.

Il convient enfin de noter que cette « Ordonnance Blockchain » propose un cadre légal pour quelque chose qui n’existe pas encore. En effet, à l’heure actuelle, aucune Blockchain ne permet le stockage et l’échange de titres financiers.

Pour que ce cadre légal puisse être mis en application, il conviendra donc de lancer une telle Blockchain ce qui soulève certaines interrogations :

  • une première Blockchain « institutionnelle » est-elle prévue ?
  • une ICO (Initial Coin Offering) sera-t-elle lancée pour financer un tel projet ?

Le chantier semble donc encore vaste avant que l’on puisse stocker des titres financiers sur son « ledger ».

Marie Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers (JO du 09-12- 2017)
(2) Tableau des mesures législatives pour consultation : projet d’ordonnance relative à la transmission et la représentation de titres financiers au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé
(3) La supervision du dépositaire central de titres financiers, (Marchés financiers & infrastructures), AMF, publié le 30 avril 2013.
(faire un lien interne : enregistrer le fichier en pdf)
(4) Blockchain, définition de bitcoint.fr