La loi ASAP d’accélération et de simplification de l’action publique est une réforme importante pour la commande publique.

Suite à la décision n°2020-807 DC du 3 décembre 2020 par laquelle le Conseil constitutionnel a validé les dispositions de la loi « ASAP », celle-ci a été publiée le mardi 8 décembre 2020 au Journal Officiel.

De nouveaux seuils pour les marchés de travaux

La première mesure phare est le redressement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence à 100 000 euros HT pour les marchés de travaux, prévu à l’article 142. Jusqu’au 31 décembre 2022, les acheteurs pourront passer des marchés de travaux :

• sans publicité ni mise en concurrence,
• dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT.

Cet article renvoie également aux lots de marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à ce même montant ; pourvu que le montant cumulé des lots passés sans procédure ni mise en concurrence n’excède pas 100 000 euros HT.

A noter que ces dispositions s’appliquent aux marchés pour lesquels :

• une consultation est d’ores et déjà engagée ou
• un avis d’appel à la concurrence est envoyé.

La seconde mesure significative est celle prévue à l’article 132. Elle complète la deuxième partie du Code de la commande publique par l’ajout d’un Livre VII « Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles ».

En vertu de ces nouvelles dispositions, le pouvoir réglementaire aura désormais la faculté de mettre en œuvre des mesures dérogatoires en cas de circonstances exceptionnelles – nouveaux articles L. 2711-1 à L. 2711-2 du Code de la commande publique.

A titre d’illustration, le nouvel article L. 2711-5 prévoit la possibilité pour l’acheteur public de prolonger par avenant la durée d’exécution d’un marché lorsque celui-ci arrive à son terme durant une période de circonstances exceptionnelles.

Le motif d’intérêt général : une nouveauté de la loi ASAP

Enfin, et c’est probablement la mesure qui a fait couler le plus d’encre, l’article 131 prévoit désormais la possibilité pour les acheteurs de recourir à la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie. L’article L. 2122-1 – qui prévoit les motifs de passation de marché sans publicité ni mise en concurrence – est ainsi complété par l’ajout des termes : « ou à un motif d’intérêt général ».

L’article 131 s’inscrit également dans une volonté d’élargissement d’accès aux marchés publics. A cet effet, il modifie l’article L. 2141-3 du Code de la commande publique ; il ouvre l’accès aux marchés publics aux entreprises bénéficiant d’un plan de redressement judiciaire.

Dans le même sens, l’article 131 renforce la présence des PME et des artisans dans les marchés globaux. Il oblige les acheteurs publics à tenir compte, dans les critères d’attribution de ces marchés, de la part confiée aux PME et aux artisans. Cette part minimale sera fixée par voie réglementaire.

A titre plus subsidiaire, l’article 140 modifie l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique en ajoutant :

• les marchés ayant pour objet « la représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle… »
• les services de consultations juridiques lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure

à la liste des services juridiques non soumis aux règles de passation et de passation des marchés publics.

Crise sanitaire oblige, la loi ASAP s’inscrit dans la volonté globale :

• d’allégement de la procédure de passation et
• d’accessibilité de la commande publique rendue nécessaire.

Enfin, il convient de noter que la loi ASAP comporte diverses dispositions touchant à :

• la concertation du public en matière environnementale,  notamment l’article 44 permettant la consultation du public pour certains projets par voie électronique plutôt que par une enquête publique ;
• l’intégration du PLU dans la liste des plans et programmes faisant l’objet d’une évaluation environnementale systématique (art. L. 104-1 du Code de l’urbanisme).

François Jouanneau
Lexing Droit public

Un décret du 15 octobre 2020 simplifie les conditions de versement des avances dans les marchés publics en supprimant le plafond des avances.

Le décret du 15 octobre 2020 relatifs aux avances dans les marchés publics entend pérenniser les mesures issues de l’article 5 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020.

Dans le même temps, il simplifie les conditions d’exécution financières des marchés publics en supprimant :

• le plafond des avances à 60 % du montant du marché et
• l’obligation de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance d’un montant supérieur à 30 %.

Il précise en conséquence les modalités de remboursement des avances versées.

Détail des mesures de simplification

En effet, ce décret supprime le plafond des avances à 60% du montant du marché prévu à l’article R.2191-8 du Code de la commande publique (CCP) qui, dans sa lecture antérieure, limitait la possibilité de verser des avances à un ou plusieurs titulaire(s) de marché public.

En outre, il supprime également l’obligation, pour les acheteurs, d’imposer aux titulaires de marchés publics la constitution d’une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance de 30% du montant du marché public. Cette faculté dépend désormais de la libre appréciation de l’acheteur.

En conséquence, les parties décident du remboursement de l’avance. Néanmoins, en cas de silence du contrat, les articles R.2191-11 et R.2191-12 du CCP, tels qu’issus du décret 2020-1261, encadrent ce remboursement.

Ces dispositions s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un appel d’offres envoyé à compter de l’entrée en vigueur du décret, soit depuis le 18 octobre 2020.

François Jouanneau
Lexing Droit public

Une ordonnance d’urgence a été adoptée pour adapter les règles de passation et d’exécution des contrats de la commande publique durant la crise sanitaire.

Faisant suite à la Loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 et à son Décret d’application n° 2020-293 du même jour, une ordonnance parue le 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Quels sont les marchés publics concernés ?

Les marchés concernés par les mesures d’urgence sont les marchés en cours ou conclus entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de 2 mois.

Ces mesures peuvent être résumées ainsi :

• laisser des délais de réponse suffisants aux opérateurs économiques, au delà des délais minimum réglementaires – aménagement possible, dans les DCE en cours, des modalités de participation et réponses des candidats pour tenir compte de la crise ;
• largesses concédées aux acheteurs publics pour la mise en place d’avenants de prolongation des marchés actuels, si nécessité par la situation ;
• possibilité d’accorder par voie d’avenant des avances supérieures aux limites fixées (60 %) sans production par le titulaire de garantie à première demande.

Quels sont les aménagements prévus pour la commande publique ?

Pour répondre à la crise sanitaire engendrée par le Covid-19, des allègements sont prévues dans l’exécution des marchés :

• prolongation des délais d’exécution en lien avec la période de crise o non application des mesures coercitives (pénalités) si la non-exécution résulte de la crise sanitaire ;
• possibilité de passer des marchés avec des tiers pour pallier la défaillance de titulaires ;
• indemnisation possible des titulaires si l’inexécution des marchés est due à la crise sanitaire, sans engagement de la responsabilité de l’acheteur public ;
• possibilité de suspendre un marché forfaitaire, sans pénalisation, avant d’engager sa reprise, après la crise, par voie d’avenant ;
• dispositions spécifiques sur les concessions avec notamment :
  • la suspension possible du versement par le concessionnaire de redevances à l’autorité concédante, et également
  • la possible indemnisation du concessionnaire s’il doit mettre en oeuvre des moyens particuliers pour faire face à la situation.

La Direction des affaires juridiques (DAJ) a produit une courte fiche pratique datée du 18 mars relative à « la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire ». Elle a par ailleurs, dûment commenté l’ordonnance d’urgence dans une fiche du 26 mars dans laquelle il est précisé à propos de la force majeure : « Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales ».

De son côté, la Direction des achats de l’Etat (DAE) a également publié le 20 mars ses recommandations aux acheteurs de l’État et des établissements publics afin de « préserver » les entreprises fournisseurs.

François Jouanneau
Lexing Droit public

Le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs à un marché public entaché d’irrégularité, l’offre retenue contrefaisant un des brevets du requérant.

Par un jugement en date du 9 décembre 2019 (1), le Tribunal des conflits (TC) s’est prononcé sur la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre d’un contentieux mêlant à la fois la règlementation de la commande publique et celle relative aux droits de propriété intellectuelle (PI).

Marchés publics et contrefaçon

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie.

Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « Le produit proposé par la société attributaire contrefaisait le brevet dont il est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaître de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance (2), déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le juge judiciaire est seul compétent

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, n° C4169, Société Biomediqa c/ groupement de coopération sanitaire Uniha.

(2) Pour information, le « tribunal de grande instance » (TGI) est devenu depuis le 1er janvier 2020 le « tribunal judiciaire » en application du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.

Comme il était annoncé (1), le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé par décret (2), à 40 000 euros hors taxes.

D’autre part, le décret du 12 décembre relève le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an.

Cela concerne les établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

Simplifier les procédures et faciliter l’accès des PME aux marchés publics

Le décret poursuit deux objectifs :

• simplifier les procédures de passation des marchés publics et
• faciliter l’accès des PME à la commande publique.

Dans cette perspective, d’une part, il relève le seuil de dispense de procédure à 40 000 euros HT et, d’autre part, augmente le taux minimal des avances obligatoires versées aux PME par certains acheteurs publics.

En cohérence avec la modification de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, les deux autres articles dudit code dans lesquels figuraient le seuil de 25 000 € HT sont également modifiés :

• mise à disposition du dossier de consultation sur le profil d’acheteur lorsque la procédure donne lieu à avis d’appel à la concurrence, à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2132-2) ;
• publication des données essentielles à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2196-1, al. 1er).

Toutefois, sur ce dernier point, un alinéa est ajouté : le relèvement du seuil s’accompagne d’une obligation de transparence pour les marchés d’un montant compris entre 25 000 et 40 000 € HT.

L’obligation de transparence

Par conséquent, les acheteurs devront désormais :

• soit publier les données essentielles sur le profil d’acheteur ;
• soit publier annuellement (au cours du 1er trimestre et sur le support de leur choix) une liste de ces marchés conclus l’année précédente avec un nombre réduit de données (objet, montant HT, date de conclusion, nom et code postal de l’attributaire établi en France ou pays de son principal établissement s’il est établi hors de France).

Ce même décret modifie l’article R. 2191-7 du CCP en relevant à 10 % le montant minimum des avances obligatoires pour les établissements publics administratifs de l’Etat (établissements de santé exclus) et pour les collectivités (et leurs établissements publics et groupements), dont le budget de fonctionnement est supérieur à 60 millions d’euros. Il transpose également ces modifications pour l’outre-mer.

Entré en vigueur le 1er janvier 2020, le décret s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Voir notre post du 5 novembre 2019.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 publié au JO du 13 décembre 2019. Voir également la fiche explicative de la DAJ.

Obligatoire pour tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT, le recensement économique des achats publics est depuis janvier 2018, entièrement dématérialisé, et réalisé uniquement via l’application REAP.

L’Observatoire Économique de la Commande Publique (OECP) est chargé du recensement. Pour les contrats notifiés en 2018, ce recensement est ouvert jusqu’au 31 mai 2019.

Le recensement économique des achats publics : pourquoi, comment ?

Ce recensement vise à connaître, analyser et diffuser les données chiffrées de la commande publique en France ; et notamment l’évolution de l’accès des TPE/PME aux contrats publics.

L’application en ligne REAP, dédiée au recensement économique des achats publics, est la modalité principale de déclaration des données. Cette dernière peut se faire :

• soit immédiatement après la notification du contrat ;
• soit au plus tard à la date de clôture du recensement pour une année donnée (donc le 31 mai 2019 pour l’année 2018).

En dehors des acheteurs de l’Etat mettant en œuvre CHORUS (1), les autres acheteurs publics doivent disposer d’un compte REAP pour la transmission. La demande d’ouverture d’un compte REAP se fait en ligne et son traitement prend au maximum 48 heures ouvrées.

Le guide pratique a été actualisé au 1er avril 2019

L’OECP vient d’actualiser le guide du recensement économique des contrats de la commande publique pour tenir compte de l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique entré en vigueur depuis le 1er avril 2019.

Pour mémoire, le Code de la commande publique s’applique à l’ensemble des marchés et des contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à partir de cette date (2).

Le guide rappelle la réglementation en vigueur et détaille les évolutions induites par la généralisation de la transmission dématérialisée depuis janvier 2018. Il précise le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur, qui évoluent sensiblement dès 2019.

Pour faciliter la saisie des données, notamment dans REAP, le guide du recensement économique des achats publics détaille chaque rubrique de la fiche de recensement et explique comment la renseigner.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Services centraux et déconcentrés de l’État.
(2) Voir notre article, « Le droit de la commande publique désormais codifié », publié le 12/12/2018.

En cette période de voeux, voici un résumé de ce qui s’est passé ces dernières semaines (à retrouver dans notre Juristendance du mois) :

• La condamnation de la société Uber à une amende de 400 000 euros
• La nouvelle codification du droit de la commande publique
• La condamnation d’une élue pour propos islamophobes sur internet
• Le reconnaissance du statut de lanceur d’alerte aux inspecteurs du travail
• La réécriture de la loi Informatique et libertés par ordonnance
• La qualification du contrat liant un livreur à une plate-forme numérique
• La promulgation de la loi sur la protection du secret des affaires
• Le premier texte européen énonçant des principes éthiques relatifs à l’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) dans les systèmes judiciaires

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• le nouveau programme 2019 de nos Afterworks Lexing
• le nouveau programme 2019 de nos petits-déjeuners
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Juristendance Informatique et Télécoms n°197, Janvier 2019.

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L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique (CCP) ont été publiés le 5 décembre 2018, au Journal officiel de la République française.

Ce nouveau Code a ainsi vocation à rassembler l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique, marchés publics et contrats de concessions inclus. Il se décompose en quatre parties :

• un titre liminaire, ajouté à la demande du Conseil d’Etat, opérant de nombreux rappels relatifs aux contrats de la commande publique et aux contrats administratifs ;
• une première partie relative à des définitions et au champ d’application du Code de la commande publique ;
• un deuxième partie relative aux marchés publics ;
• une troisième partie relative aux concessions.

A l’occasion de l’examen du CCP par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, « conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise » (3).

Une codification à droit constant

L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique intègrent de nombreuses dispositions législatives relatives à différentes matières telles que :

• la maîtrise d’ouvrage ;
• la sous-traitance ;
• les délais de paiement ;
• la facture électronique.

S’agissant de la facture électronique, les dispositions qui la régissant (ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014) seront intégrées au code après la transposition de la directive 2014/55/UE, prévue au plus tard en avril 2019.

L’ordonnance et le décret relatifs au CCP codifient également différentes jurisprudences administratives rendues en matière de contrats de la commande publique comme notamment :

• la définition de l’offre anormalement basse ;
• le principe de modification unilatérale des contrats administratifs et le droit au maintien de l’équilibre financier ;
• le principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général ;
• la force majeure pour les contrats administratifs.

Une entrée en vigueur le 1er avril 2019

Ce nouveau Code de la commande publique entrera en vigueur au 1er avril 2019 ; ce qui laisse un temps d’adaptation de près de quatre mois non seulement aux praticiens mais également aux éditeurs de logiciels et acheteurs publics pour amender toutes les précédentes références textuelles de leurs documents de marchés.

Le rapport présentant l’ordonnance CCP au président de la République précise que :

Bien que l’exercice de codification ait été opéré à droit constant, cette entrée en vigueur différée permettra aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s’approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil que constitue le Code de la commande publique.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.
(2) Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
(3) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.

Commande publique et loi Sapin 2 : la loi apporte certains ajustements à cette réforme des marchés publics.

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin 2 (1), a été publiée au Journal officiel du 10 décembre 2016.

Ce nouveau texte comporte des dispositions visant les contrats publics modifiant quelque peu les textes issus de la réforme de la commande publique.

Commande publique et loi Sapin 2 : une ratification attendue de l’ordonnance relative aux marchés publics

La loi Sapin 2 finalise la réforme de la commande publique, issue des directives n°2014/24/UE (2) et n°2014/25/UE du 26 février 2014 (3), en ratifiant l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (4) et l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (5) transposant en droit interne les textes européens.

L’article 38 de la loi Sapin 2 autorise également le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du futur Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de sa promulgation.

Cette ratification des ordonnances « marchés publics » et « concessions » est assortie de quelques amendements concernant les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Commande publique et loi Sapin 2 : les modifications apportées à l’ordonnance du 23 juillet 2015

Les aménagements apportés à la version initiale de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont les suivants :

• la suppression de la possibilité, qui était prévue à l’article 32 de l’ordonnance, pour les candidats à un marché public, de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ;
• la suppression de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet, prévue à l’article 40 de l’ordonnance, que l’acheteur public était tenu de réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, pour les marchés d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT ;
• la suppression de l’obligation, figurant à l’article 45 de l’ordonnance, pour les candidats, de produire des extraits de casier judiciaire, pour justifier de l’absence d’une interdiction de soumissionner et le remplacement de cette obligation par la transmission d’une simple attestation sur l’honneur ;
• le renforcement, à l’article 52 de l’ordonnance, de la possibilité d’évaluer les offres des candidats sur la base d’un critère unique, déjà prévu par l’article 62 II du décret du 25 mars 2016. Les conditions du recours à ce critère unique seront traitées par voie réglementaire ;
• l’insertion, à l’article 53 de l’ordonnance, de l’obligation, pour les acheteurs publics, de détecter et d’écarter les offres anormalement basses ;
• la suppression de l’obligation relative au versement, à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde prévue à l’article 59 de l’ordonnance, pour les marchés passés par les offices publics d’habitat ;
• l’insertion, à l’article 69 de l’ordonnance, de l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre, dans les marchés de partenariat, pour la conception des ouvrages et le suivi de leur réalisation ;
• l’encadrement de l’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, prévue à l’article 89 de l’ordonnance, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers.

Les modifications des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi.

Commande publique et loi Sapin 2 : les nouveautés apportées aux contrats conclus par les personnes publiques

La loi Sapin 2 est également intervenue en matière de gestion domaniale, afin d’introduire plus de transparence dans les autorisations d’occupation du domaine public et les ventes de terrains par les établissements publics nationaux, et autorise le gouvernement, par voie d’ordonnance, à mettre en place des obligations de publicité et de mise en concurrence, dans un délai de 12 mois à compter de sa promulgation.

L’article 35 de la loi Sapin 2 a également modifié l’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques en en étendant aux collectivités territoriales, à leur groupement et aux établissements publics, la possibilité, déjà offerte à l’Etat, de déclasser, de façon anticipée, un bien, c’est-à-dire, de pouvoir procéder à la vente d’un bien encore affecté à un service public ou à l’usage du public.

Enfin, la loi Sapin 2 crée l’Agence française anticorruption qui a pour objet « d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ».

Dans le cadre de la commande publique, la création de cette agence s’inscrit dans un objectif de renforcement des contrôles des acheteurs publics, afin de garantir la transparence des procédures et le respect des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

1. L. 2016-1691 du 9-12-2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Loi Sapin 2.
2. Dir. 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 sur la passation des marchés publics
3. Dir. 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
4. Ord. 2015-899 du 23-7-2015 relative aux marchés publics.
5. Ord. 2016-65 du 29-1-2016 relative aux contrats de concession.

Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances (DAJ) précise le calendrier de la réforme.

La réforme de la commande publique prend forme. Pour mémoire, les directives « marchés publics » et « concessions » publiées au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) le 28 mars 2014, doivent entrer en vigueur le 17 avril 2016. Il y a donc urgence …

Des décrets d’application de l’ordonnance « marchés publics » sont attendus pour février 2016.

La DAJ apporte un éclairage sur le calendrier de la réforme de la commande publique. Elle a annoncé la parution au Journal Officiel du décret d’application de l’ordonnance marchés publics pour la fin du mois de février 2016 (1).

En ce qui concerne l’ordonnance concessions et son décret d’application, actuellement devant le Conseil d’État, le gouvernement a prévu leur publication au début du mois de février.

La Direction des affaires juridiques a aussi apporté des précisions quant au contenu des textes. La règle de l’allotissement obligatoire est ainsi étendue aux acheteurs précédemment soumis à l’ordonnance de juin 2005.

L’allotissement devient donc la règle. Jusque-là,  cette règle ne valait que pour les marchés relevant du Code des marchés publics.

Une autre nouveauté concerne la possibilité de présenter une offre variable selon le nombre de lots attribués et de mettre en place des rabais.

Cependant, quelques incertitudes demeurent sur les textes qui vont être prochainement publiés, notamment au regard du régime des concessions. La délégation de service public, dont seules quelques règles d’exécution subsisteraient, disparaîtrait pour devenir une nouvelle variété de contrats de concession.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Le blog du droit des contrats publics, édito du 21 décembre 2015.

Les seuils européens de passation des marchés publics et autres contrats de la commande publique changent.

Le décret du 30 décembre 2015 (1) modifie les seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics, aux contrats de partenariat et aux concessions de travaux publics conformément aux règlements (UE) de la Commission européenne fixant le montant des seuils européens applicables à compter du 1er janvier 2016 jusqu’au 31 décembre 2017.

Pour mémoire, les seuils en matière de commande publique sont mis à jour par la Commission européenne tous les deux ans pour tenir compte de la fluctuation des cours monétaires.

Le décret officialisant ces seuils a été publié le 31 décembre 2015. A compter du 1er janvier 2016, les montants passent ainsi de :

• 134 000 à 135 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
• 207 000 à 209 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales ;
• 414 000 à 418 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés publics de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 186 000 à 5 225 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concession.

Ces nouveaux seuils sont plus élevés que les seuils précédents, ce qui devrait alléger les contraintes des acheteurs publics et des entreprises.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret 2015-1904 du 30 décembre 2015, publié au JO le 31 décembre 2015.

François Jouanneau a participé à la webconférence organisée par Ideal connaissances sur les marchés publics d’espaces verts.

Cette conférence a été pour lui l’occasion de partager son expertise en matière de marchés publics, plus précisément appliquée à l’aménagement et à l’entretien des espaces vers.

La commande publique s’est considérablement développée ces dernières années, notamment en raison de l’abandon progressif des régies municipales dédiées aux espaces verts au profit d’un recours à des prestataires extérieurs.

Le droit de la commande publique a pour particularité de comporter des textes uniques quel que soit le type d’achat ; si les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) sont dédiés, aucun ne l’est aux espaces verts. Depuis la refonte des CCAG en 2009, il est permis de constater qu’ils sont globalement protecteurs des intérêts du pouvoir adjudicateur.

La rédaction d’un cahier des charges est la résultante d’une expérience, d’un travail commun entre opérateurs, direction des marchés et services achats, lesquels doivent également intégrer la gestion des risques contentieux.

L’intervention de François Jouanneau vise à sécuriser, sur le plan juridique, la mise en oeuvre d’un marché par la personne publique, tant en phase de passation qu’en phase d’exécution du marché. Ce faisant, il a plus particulièrement développé les thématiques suivantes :

• l’intégration de dimensions environnementales ;
• l’intégration d’éléments à caractères sociaux ;
• la formation des personnels ;
• les recommandations méthodologiques.

La conférence a été ponctuée de questions posées en direct par les internautes et de réponses formulées par François Jouanneau.

Webconférence Ideal connaissances, François Jouanneau du 26-6-2015.

La Vidéo de l’intervention est disponible sur notre chaîne Lexing Alain Bensoussan Avocats.

Le principe du silence valant « rejet » est remplacé par le principe selon lequel le silence vaut acceptation.

La loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens modifie, en son article 1, l’article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, en posant le principe suivant :

• “Le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation”.

Ainsi, depuis le 12 novembre 2014, le principe selon lequel silence vaut rejet est remplacé par le principe selon lequel le silence vaut acceptation.

Ces dispositions s’appliquent aux demandes adressées aux administrations de l’État et de ses établissements publics.

Un tableau est mis à la disposition du public afin de déterminer précisément les procédures soumises audit principe.

Les marchés publics ne figurent pas dans ce tableau.

En effet, c’est à l’occasion d’une consultation publique, menée du 5 août au 4 septembre 2014, portant sur 3 projets de décret pris pour l’application de l’article 21 de la loi n°2000-31 du 12 avril 2000, que la Direction des affaires juridiques de Bercy a précisé que ne sont pas de même nature que les relations entre un administré et une administration prévues par la loi du 12 avril 2000 :

• la relation entre un acheteur public et un candidat ;
• la relation entre un acheteur public et un titulaire.

En revanche, le silence vaut acceptation dans le cadre des marchés publics principalement dans les cas suivants :

• en cas de sous-traitance, le silence gardé pendant le délai de 21 jours à compter de la réception des documents relatifs à une présentation de sous-traitant(s) vaut acceptation selon l’article 114-4 du Code des marchés publics ;
• dans le cadre d’un marché public soumis au CCAG-TIC, il est prévu, dans le cadre des opérations de vérification, que, concernant l’ajournement, en application de l’article 28 dudit CCAG, le silence du pouvoir adjudicateur au-delà d’un délai de quinze jours vaut décision de rejet des prestations ;
• dans le cadre d’un marché public soumis au CCAG travaux, le silence du titulaire vaut acceptation en application de l’article 13 dudit CCAG Travaux.

François Jouanneau
Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

Les Etats membres utilisent des normes différentes pour la facturation électronique des marchés publics.

Ces normes ne sont pas nécessairement interopérables. Cette situation a pour principale conséquence de constituer une entrave aux marchés transfrontaliers en ce que tout opérateur économique est à chaque fois contraint de vérifier et s’adapter aux contraintes légales et techniques de la norme appliquée dans le marché considéré.

C’est au regard de ce contexte que la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics a été adoptée le 16 avril 2014 par le Parlement européen et le Conseil.

Publiée le 6 mai 2014 au journal officiel de l’Union européenne, la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics prévoit :

• le recours à la facturation électronique pour factures émises à l’issue de l’exécution des marchés auxquels la directive 2009/81/CE , la directive 2014/23/UE, la directive 2014/24/UE ou la directive 2014/25/UE s’applique ;
•  l’élaboration d’une norme européenne de facturation électronique par le Comité européen de normalisation ;
•  les critères auxquels la norme devra répondre. La norme élaborée devra notamment permettre une compatibilité avec les normes internationales applicables en matière de facturation électronique ; permettre l’établissement de systèmes de facturation électronique pratiques, conviviaux, flexibles et efficaces en termes de coûts ;
• les éléments essentiels d’une facture électronique, à savoir notamment la référence du contrat, les instructions relatives au paiement.

Les objectifs poursuivis par ladite directive sont les suivants :

• améliorer la sécurité juridique ;
• réduire les incidences en termes d’économies, d’environnement et de charges administratives ;
• garantir l’interopérabilité afin de permettre une présentation des informations de manière uniforme.

Concernant ce dernier aspect, des lignes directrices sur l’interopérabilité de la transmission devraient être élaborée par l’organisation européenne de normalisation aux fins de faciliter l’utilisation de cette norme commune.

Entrée en vigueur le vingtième jour après sa publication, le délai de transposition de cette directive est fixé au 27 novembre 2018. Par une ordonnance qui sera soumise prochainement au Conseil des ministres, il est déjà envisagé sur le plan national de rendre progressivement obligatoire la facturation électronique dans les marchés publics selon un calendrier échelonné prenant en compte la taille des entreprises concernées.

François Jouanneau
Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

Une nouvelle circulaire, en date de février 2012 (1) du ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, du ministère de l’Intérieur, ainsi que du ministère du Budget, intitulée « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics », remplace celle du 29 décembre 2009.

Trois raisons principales ont conduit à la publication d’une nouvelle version du Guide. D’abord, les modifications apportées à la réglementation depuis 2009, notamment la loi du 28 mai 2010 (2) pour le développement des sociétés publiques locales, et le décret du 25 août 2011 (3) modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique.

Ensuite, la prise en compte de la jurisprudence récente, notamment l’arrêt Société Koné du 1er juin 2011 (4), dont les conclusions indiquent qu’il est illégal d’exiger d’un candidat qu’il soumissionne à l’ensemble des lots d’un marché alloti.

Enfin, les remontées de terrain venant des entreprises, qui reprochent parfois aux collectivités d’ajouter des règles aux règles. Par exemple, la circulaire de 2012 indique qu’au stade de la candidature, l’acheteur public n’a pas à demander les attestations fiscales et sociales à toutes les entreprises.

Cette circulaire de 2012 commente, dans une première partie, le champ d’application du Code des marchés et établit la liste des différentes personnes ou des différentes situations soumises au Code des marchés.

Dans une deuxième partie, elle expose les modalités de préparation de la procédure et insiste sur l’attention qui doit être portée à la définition des besoins. Des éclaircissements ont été ainsi apportés sur l’obligation d’allotir.

Ensuite, dans une troisième partie, sont présentées les modalités de mise en œuvre de la procédure et plus particulièrement les mesures de publicité et de mise en concurrence. Le guide insiste sur les procédures adaptées car elles sont sources de nombreuses incertitudes pour les acheteurs publics.

Dans une quatrième partie sont abordées les questions relatives à l’exécution des marchés, notamment le paiement direct d’un sous-traitant, les avances, les acomptes, l’encadrement des garanties financières exigées des titulaires de marchés publics et l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de respecter un délai global de paiement.

Enfin, dans une cinquième partie, le guide traite des situations spécifiques et des cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent être qualifiés d’entités adjudicatrices et quelles règles particulières de passation des marchés leur sont applicables.

(1) Circulaire du 14-2-2012
(2) Loi n° 2010-559 du 28-5-2010
(3) Décret n° 2011-1000 du 25-8-2011
(4) CE 1-6-2011 n° 346405

Le Minefi révise les formulaires DC1 et DC4 de réponse aux appels d’offres de marchés publics.

Les rubriques relatives aux attestations sur l’honneur (F1 du formulaire DC1 et I du formulaire DC4) ont été modifiées pour intégrer de nouvelles dispositions.

Celles-ci sont les suivantes :

• possibilité d’exclusion d’un opérateur économique des contrats administratifs pour une durée maximum de six mois, par décision motivée de l’autorité administrative, en cas de travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d’œuvre ou emploi d’étranger sans titre de travail (conformément aux articles L. 8272-4, R. 8272-10 et R. 8272-11 du Code du travail, en application de l’article 87 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011) ;
• deux nouvelles interdictions de soumissionner spécifiques aux marchés de défense et de sécurité (introduites par l’article 5 de la loi n°2011-702 du 22 juin 2011 au sein de l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 suite à la transposition de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009).

Minefi, Formulaire DC1
Minefi, Formulaire DC4

De nouveaux seuils d’application pour les marchés publics européens.

Le Règlement (UE) n° 1251-2011 de la Commission du 30 novembre 2011, révisant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés publics européens, a été adopté par la Commission.

Ce règlement modifie les seuils communautaires à partir desquels une procédure et une publicité européennes s’imposent dans la commande publique, à compter du 1er janvier 2012.

Les seuils des procédures européennes de passation de marchés publics sont les suivants:

• 130 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services de l’Etat (au lieu de 125 000 euros HT actuellement) ;
• 200 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales (au lieu de 193 000 euros HT) ;
• 400 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des opérateurs de réseaux (au lieu de 387 000 euros HT) ;
• 5 000 000 euros HT pour les marchés de travaux (au lieu de 4 845 000 euros HT).

Le Code des marchés publics devrait être modifié prochainement pour intégrer en droit français ces nouveaux seuils.

Règlement (UE) n°1251/2011 du 30-11-2011

L’article 45 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, transposé à l’article 43 du code des marchés publics, autorise les États à exclure de la participation aux marchés publics les opérateurs ayant fait l’objet d’une condamnation pour un délit affectant leur moralité professionnelle. Le non-respect des règles environnementales n’a pas été considéré comme devant faire l’objet d’une interdiction de soumissionner. L’automaticité d’un tel mécanisme, qui ne permet ni une individualisation ni une proportionnalité de la peine, pourrait présenter des effets préjudiciables aux intérêts des personnes publiques.

Toutefois, l’interdiction d’accès aux marchés publics, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, constitue une peine complémentaire que le juge peut assortir à la condamnation à titre principal pour tout délit (C. pén., art. L. 131-9) dont ceux sanctionnés par le code de l’environnement.

QPF AN 97132 Réponse du 2-3-2011

Propriété intellectuelle

Partenariats publics – privés : pensez à gérer la propriété intellectuelle !

Depuis la loi de 1999 sur l’innovation et la recherche, les possibilités de collaboration entre le secteur public et privé sont nombreuses : mobilité des personnels de la recherche publique vers les entreprises (participation à la création d’une entreprise valorisant leurs travaux, apport de leur concours scientifique) et partenariats divers, tels que sous-traitance de R&D, licence de brevet ou encore projet de recherche en commun. Quelles que soient les modalités de collaboration envisagées, le recours au contrat est indispensable. Non seulement il apporte la sécurité juridique et économique en précisant les droits de chacun et ses obligations corrélatives, mais il est aussi un instrument de dialogue, de compréhension mutuelle des attentes de chaque contractant et de structuration de sa démarche. La contractualisation est d’autant plus nécessaire que les objectifs des partenaires d’un projet de recherche et développement peuvent être divers et parfois divergents, voire opposés.

Dans ce type de contrat, deux aspects essentiels doivent être gérés : la confidentialité des informations échangées et la propriété intellectuelle. La question de la confidentialité doit être abordée avant tout échange d’information et doit conduire à s’interroger sur l’opportunité même du projet quand il oblige à divulguer des informations ou un savoir-faire stratégique pour l’entreprise. Si le projet est validé, il convient alors de définir avec précision quelles sont les informations protégées, les actes autorisés et interdits aux partenaires sur ces informations, la durée de l’obligation de confidentialité. Le périmètre des informations confidentielles est souvent délicat à définir et il est permis d’hésiter entre les définitions larges (toute information communiquée) et nécessairement peu précisées et au final moins efficaces et les listes exhaustives, avec le risque d’oubli qu’elles comportent. La confidentialité se gère aussi dans le temps et impose la mise en place d’une procédure de traçabilité. Quant à la gestion de la propriété intellectuelle, elle porte principalement sur deux points : la propriété intellectuelle des apports de chacun (quels sont les droits accordés) et celle des résultats générés (qui en a la propriété ? qui en assure la protection, par ex. le dépôt de brevet ? qui en assure l’exploitation ?). Il est important que les partenaires prennent le temps de déterminer ce qu’ils attendent du projet et ce qu’ils sont disposés à apporter. En ce qui concerne par exemple les résultats communs, ils doivent se demander s’ils ont l’intention de les exploiter par eux-mêmes, de les donner en licence ou bien de chercher à accroître la valeur de leur portefeuille de titres de propriété industrielle. Une connaissance préalable des objectifs respectifs des parties permet une négociation constructive du contrat et évite les points de blocage. Par exemple, dans les contrats type du CNRS, la règle de la co-propriété des résultats du projet peut s’avérer suffisante, si les objectifs d’exploitation que l’on poursuit sont par ailleurs assurés (par exemple par une licence exclusive). La propriété intellectuelle doit aussi être appréhendée de manière dynamique, ce qui oblige à anticiper et gérer ses évolutions potentielles, notamment ses perfectionnements et ses applications dans de nouveaux domaines.

Loi n^°99-587 du 12-07-1999

(Mise en ligne Juillet 2009)

Marchés publics

Réglementation

Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Attendue par les acteurs de la commande publique et désormais dotée d’un nouveau nom, la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics – publiée le 31 décembre 2009 au Journal officiel – abroge et remplace la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics. Comme la précédente, cette circulaire n’a pas de portée réglementaire et est essentiellement destinée aux acheteurs publics afin de les assister dans le choix, la mise en oeuvre et l’exécution des procédures de passation des marchés publics.

Une telle refonte a paru nécessaire du fait de nombreuses et substantielles modifications du droit de la commande publique français : relèvement des seuils, allègement des procédures de passation, nouveau référé contractuel. Elle a ainsi permis une véritable mise à jour de cet outil et un toilettage de certaines notions devenues aujourd’hui obsolètes voire contraires au droit communautaire. Il est particulièrement intéressant de relever que ce guide insiste sur l’objectif principal du droit des marchés publics : l’efficience de la commande publique. Pour ce faire, le guide met notamment en avant l’allègement des obligations pesant sur les entreprises, et souligne les effets indésirables d’un excès de formalisme dans la mise en œuvre des procédures.

Circulaire du 29 décembre 2009
Fiche explicative du guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics

(Mise en ligne Janvier 2010)

Autres brèves

• Commande publique : de nouveaux seuils applicables au 1^er janvier 2010

(Mise en ligne Décembre 2009)

• Droit des marchés publics : publication du décret « effet utile »

(Mise en ligne Décembre 2009)

• Transposition de la directive sur les recours applicables aux contrats publics

(Mise en ligne Mai 2009)

• Réforme du Code des marchés publics : développement du champ de la dématérialisation et dispositions propres aux marchés informatiques

(Mise en ligne Mai 2009)

• Réforme du code des marchés publics : les textes ont été publiés

(Mise en ligne Janvier 2009)

• Relancer la dématérialisation dans les marchés publics : un futur décret

(Mise en ligne Décembre 2008)

• Vers une simplification du code des marchés public pour favoriser la dématérialisation des procédures (Mise en ligne Décembre 2008)

• Un « small business act » pour l’Europe

(Mise en ligne Juin 2008)

• Marchés publics : publication de deux décrets relatifs au délai de paiement

(Mise en ligne Avril 2008)

• Passation des marchés publics : nouveaux seuils applicables au 1er janvier 2008

(Mise en ligne Janvier 2008)

• Nouveauté dans le langage Européen des marchés publics

(Mise en ligne Décembre 2007)

• Le Conseil d’Etat confirme que le renvoi aux formulaires DC4 et DC5 est suffisant

(Mise en ligne Novembre 2007)

• Un nouveau code des marchés publics à compter du 1er septembre 2006

(Mise en ligne Août 2006)

Ainsi que le souligne François Jouanneau, interviewé pour achatpublic.info le 22 mai 2008, la nouvelle numérotation des articles du code du travail, induite de la publication au Journal officiel du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, devrait entraîner une modification du Code des marchés publics et des principaux imprimés (DC5 et DC6), cette refonte impactant tout document intégrant des références à des articles du Code du travail ou aux décrets codifiés.

François Jouanneau pour Achatpublic.info, le 22 mai 2008